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• Cuando nos encontramos con el cambio de país de uno de los progenitores y la atribución de la guarda a uno u otro, es necesaria la conflictiva decisión de restringir el contacto asiduo del menor con el padre o madre que finalmente no sea custodio, siendo una realidad cada vez más frecuente ante el aumento de los matrimonios mixtos, debiéndose adoptar una medida proporcionada.
• La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, dictada en fecha de 11 de diciembre de 2014, con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional, señala que el principio de proporcionalidad en relación con las medidas restrictivas de derechos debe encontrar concreción en las tres siguientes condiciones:
• a) «si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad);
• b) si es necesaria en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y,
• c) si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)».

En el supuesto del que se ocupa la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en fecha de 14 de octubre de 2015 (ECLI:TSJCAT:2015:11001), se atribuyó la concesión de la guarda y custodia del menor a la madre, comportando también la autorización para residir en Berlín, en base al informe pericial que detreminó que el menor debía quedar bajo la custodia materna incluso en el caso de dejar de residir en Girona y pasar a hacerlo en la ciudad alemana, atendiendo a que  contemplaba la idea de retornar a esa ciudad. La Audiencia Provincial de Girona, entendió el traslado como justificado y no fruto de un mero capricho o conveniencia de la señora, dado que una vez rota la convivencia, era su país de origen en el que residió más de 30 años, donde vivía su familia, y donde contaba con una vivienda de su propiedad y un puesto de trabajo, mientras que en España se encontraba en situación de desempleo.

Por otro lado, el menor ya había vivido en Berlín durante tres meses desde su nacimiento, durante un periodo en que la madre lo sustrajo de España (unos 6 meses), y tras la sentencia de primera instancia que autorizó dicho traslado hasta el mes de abril de 2015 (otros 11 meses). Es por ello que el niño se hallaba perfectamente adaptado tanto a vivir en Girona como a hacerlo en Berlín, no existiendo problemas de desarraigo.

La madre no podía proporcionar un entorno adecuado al hijo en España al carecer de raíces y ambiente familiar, así como de expectativas laborales, sin que fuese posible obligarla, tal y como hacía la sentencia dictada en apelación, a vivir en España durante diez días consecutivos en el caso de trasladarse a Alemania, dado que en ese caso otorgaría la guarda al padre. Esa fórmula le iba a impedir cumplir con cualquier trabajo en Alemania, sin que existiese discusión en que el desarrollo integral de la madre como persona repercutiría positivamente en el bienestar del menor.

1. El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya señala que Berlín no se encuentra tan alejado de Girona como otros lugares, y tiene buenas comunicaciones, protegiendo la legislación internacional y comunitaria de forma adecuada los intereses del menor y la ejecución de las sentencias dictadas en España, concluyendo que el contacto con ambos progenitores no se iba a perder por el traslado, dado que tampoco podría ser igual que antes de la crisis conyugal, sin perjuicio de que la actitud de los padres en el cumplimiento del sistema de estancias pudiese ser considerado en el futuro para modificarlo,  de no atenerse estrictamente a la resolución judicial y terminar afectando al menor.
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Abogado de Barcelona especializado en Derecho de Familia y Sucesiones.

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Oscar Cano Fuentes ha escrito 2787 artículos.

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Traslado al extranjero de la residencia de un menor

La AP Barcelona no ve determinante para denegar el cambio de residencia de un menor, de Barcelona a Londres, solicitado por su progenitor custodio, la distancia física y cultural que separa a ambas ciudades, dada la fácil y asequible comunicación que existe entre ellas y la posibilidad que ofrece la ciudad inglesa de estudiar en un colegio bilingüe español-inglés.

La madre, que ostenta la guarda y custodia del hijo común de las partes, solicita que se autorice el cambio de residencia del menor de Barcelona a Londres, donde se traslada ella por motivos laborales, y se fije un régimen de visitas con el padre adecuado y acorde a la nueva situación. El juzgado de primera instancia deniega la autorización. Considera el traslado un perjuicio para el menor porque afecta a la relación con su padre y familia extensa sin fundarse en motivos laborales de peso, ya que la madre puede desempeñar su trabajo desde Barcelona.

La madre interpone recurso de apelación en base a la valoración errónea de las pruebas.

Señala que además de la mejora laboral que se le ofrece, evita los continuos viajes que realiza a Londres y que vienen dificultando el propio desempeño de la guarda sobre el menor.

Añade que el traslado apenas implicaría leves cambios en el régimen de visitas con el padre, que queda compensado con mayores estancias en época vacacional.

Además garantiza la matriculación del menor en un colegio bilingüe español-inglés, para minimizar los problemas de adaptación a la nueva ciudad. El padre manifiesta su oposición al recurso, manteniendo un criterio opuesto en todos los extremos; perjuicio a la relación del menor con su familia, problemas de adaptación y razones laborales infundadas para el traslado.

La AP, en su sentencia de 24 de julio de 2019, recuerda que en este tipo de controversias son cuestiones a dilucidar, además de la residencia habitual del menor, el establecimiento de un régimen de comunicaciones que garantice una adecuada relación con el otro progenitor, para que en la medida de lo posible mantenga cierta normalidad en su régimen de vida respecto a la situación anterior.

En el presente caso, la AP no aprecia los propósitos torticeros que en muchos supuestos llevan a los tribunales a no conceder la autorización al traslado; esto es, una voluntad de perjudicar la relación del menor con el progenitor con el que no conviven habitualmente, y un proceder súbito y subrepticio a la hora de afrontar el cambio.

Aquí la madre ha actuado con responsabilidad y en base a razones laborales fundadas.

El traslado no ha de prejuzgarse como negativo para el interés del menor, puesto que le ofrece un entorno cultural común y las comunicaciones entre ambas ciudades, Barcelona y Londres, son ágiles y baratas, si las comparamos con la que existen entre otras ciudades de España.

Considerando que la madre es el progenitor de referencia, que su actuación procesal ha sido diligente, que adopta medidas para reducir los problemas adaptativos del menor y que propone un régimen satisfactorio de comunicaciones con el otro progenitor, estima el recurso.

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Traslado de residencia de menores al extranjero: ¿qué procedimiento es más adecuado?

Cuando el progenitor custodio quiere trasladarse a vivir fuera de España de manera justificada y quiere llevarse a sus hijos, debe pedir la autorización al otro progenitor, ya que la decisión sobre el lugar de residencia de los menores, tanto dentro como fuera de España, entra en el ámbito de la patria potestad y, si los progenitores no se ponen de acuerdo, debe suplir su decisión un juez.

Lo primero que nos planteamos cuando nos llega un caso de este tipo es qué procedimiento judicial debemos iniciar.

Parece una pregunta muy sencilla, sí, pero la práctica diaria nos dice que no lo es tanto, pues no todos los profesionales estamos de acuerdo en qué procedimiento es más adecuado en cada supuesto, lo que, por una parte nos genera gran inseguridad jurídica y, por otra, nos obliga a estudiar muy bien cada caso concreto para poder tomar la decisión más acertada a cada asunto, decisión que no es absoluta y que dependerá de muchos factores.

Nos vamos a centrar en los supuestos en que  los progenitores tienen ya una sentencia de divorcio o de medidas paterno filiales con el régimen de guarda sobre los hijos menores.

En estos casos cabe  presentar, o bien una modificación de medidas de la sentencia, o bien la solicitud judicial de concesión de la facultad de decidir al padre o la madre por vía del art. 156 del CC.

La elección de uno u otro procedimiento dependerán, siempre, del caso concreto, pero a veces no es tan sencillo.

 En estas líneas vamos a analizar, basándonos en casos reales, qué factores debemos tener en cuenta para tomar la decisión del procedimiento a utilizar.

Supuesto 1: Madre con custodia atribuida por sentencia de divorcio. Tras menos de un año de vigencia de la sentencia, le ofrecen una oportunidad inmejorable de trabajo en Bruselas, pero el padre no da el consentimiento para que sus hijos se trasladen con ella. La empresa Belga le concede pocos meses para la incorporación.

• Para tomar la decisión, se deben valorar muchas cosas, pero debemos analizar cuidadosamente  tres factores:
• 1º ¿Existe en el momento de presentar la demanda de modificación una “variación sustancial de las circunstancias” existentes en el momento de dictarse sentencia?
• 2º ¿La madre aceptará la oferta de trabajo si no se le concede la autorización?
• 3º  El motivo más importante ¿Redunda en beneficio de los menores el traslado de la residencia de los menores a Bruselas con su madre?

En este caso, las circunstancias existentes en el momento de dictar sentencia y en el momento que se ofrece la oferta de trabajo eran las mismas, luego si la madre no se trasladaba a Bruselas, con menores o sin ellos, no se darían los presupuestos del art 775 LEC, para modificar las medidas, por lo que podría no prosperar. En este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Madrid, sección 24, en Nº de Resolución: 639/2014, fecha de resolución: 02/07/2014, Nº de Recurso: 1326/2013, además de existir numerosas resoluciones de otras Audiencias Provinciales en el mismo sentido.

Respecto a si se protege el interés del menor con el traslado,  la forma de fundamentar el beneficio del traslado a Bruselas de los menores con su progenitora requiere, por lo general, de un informe pericial, pero como este es potestativo del juzgador, y no todos lo consideran necesario, conviene que en la demanda se fundamente de manera individualizada  y se presente todo el apoyo documental que sea necesario. El interés del menor debe ser objetivado.

Para su correcta fundamentación deberemos tener en cuenta la Sentencia del TS, sección 1º, de 31 de marzo de 2016, recurso de fecha 1723/2015, sentencia nº 200/2016. Ponente Eduardo Baena Ruiz.

Esta Sentencia es importante porque hace un resumen de las Sentencias del TS existentes hasta esa fecha sobre el traslado de menores por razón de cambio de domicilio del progenitor custodio, en la que se resume que lo importante es garantizar el interés superior de los mismos.

Una vez contestadas las preguntas, vemos que, en este caso parece más razonable presentar la solicitud de autorización judicial por vía del art.

156 del CC, ya que es un procedimiento que se tramita de manera mucho más ágil que el de modificación de medidas y su objeto procesal se limita a atribuir la decisión de decidir sobre el cambio de residencia, sin entrar en la existencia o no de variación sustancial en las circunstancias.

En el presente asunto, el juzgado tardó tres meses en celebrar, intentar un acuerdo infructuoso, peritar al grupo familiar por el perito psicólogo forense, celebrar vista y dictar sentencia. Todo en plazo. La madre pudo trasladarse a Bruselas con su autorización judicial.

La mayor razón de peso para, en este caso, elegir la vía del art.

156 CC fue la ausencia de variación sustancial de circunstancias al no haber sucedido aun el traslado y, el hecho de que, si no se autorizaba a la madre a decidir sobre el cambio de residencia, no habría nada que modificar, careciendo de sentido iniciar el procedimiento de modificación. En este caso concreto, la madre no quería irse si no se le autorizaba el traslado con sus hijos.

Supuesto 2: Español y alemana. La familia de la madre reside en Alemania. Tienen una hija. En el procedimiento de divorcio, se atribuyó la custodia a la madre y un régimen de visitas al padre.

Al año de la sentencia, la madre perdió su trabajo y le ofrecieron una oferta en Alemania con un empleo mucho mejor remunerado.

La madre se marchó a Alemania el mismo día que se presentó la demanda de modificación de medidas.

En este caso, las circunstancias ya habían cambiado, dado que la madre se había trasladado a Alemania, en el momento de presentar la demanda, por lo tanto, se cumplen los requisitos del art.

775 de la LEC, al existir una variación sustancial de las circunstancias, ya que el régimen establecido en sentencia, no podría cumplirse.

El beneficio de la menor se fundamentaba con documentación individualizada al caso referente al menor y, siguiendo siempre los criterios del TS anteriormente mencionados.

Luego en este caso, es evidente que prosperaría una modificación de medidas, pues la madre ya está, de hecho, en otro país, y las circunstancias son otras diferentes que impiden el cumplimiento del régimen de custodia y de visitas establecido en sentencia.

Supuesto 3: Español e Irlandesa, con un hijo. Se rompe la relación y la madre no tiene familia ni amigos en España. Todo su entorno está en Irlanda, donde le hacen una oferta de trabajo, pero para empezar a trabajar en  unos 8 meses, ya que se debe a la apertura de una filial en ese país.

Tiene claro que se irá, pase lo que pase, pudiendo documentar todo lo referente a sus pretensiones laborales, a su necesidad de marcharse y el beneficio del traslado sobre su hijo, que no puede ser bien atendido en España por el padre.

Estos casos pueden ser dudosos, pues el hecho cierto del traslado ocurrirá y sabemos cuándo, pero lo cierto es que a fecha de presentación de la demanda, aún no ha ocurrido.

Si presentamos una modificación, correríamos el riesgo de que el juzgador que nos corresponda alegue que, en tanto no se produzca el hecho cierto del traslado, no hay nada que modificar.

Ocurriría como en el supuesto 1, y ello, a pesar de que podíamos aportar oferta en firme, vivienda nueva en el país, familia en el país, hasta colegio pagado por la empresa en el país extranjero. Todo perfectamente documentado.  Sin embargo, la práctica nos dice que, cuando el hecho del traslado no ha acontecido, más nos vale pedir primero la autorización via art. 158 del CC o, cuanto menos, pedirla conjuntamente y por otrosí, en la propia demanda de modificación.

En conclusión, podemos ver que ambos procedimientos, son plenamente legítimos, y cada uno presenta sus ventajas e inconvenientes procesales. La resolución que resuelve cada uno de ellos es recurrible en apelación desde la entrada en vigor de la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria, por lo que, desde esa perspectiva, ambos presentan las mismas garantías.

En mi opinión, en los supuestos en que el traslado del progenitor no es seguro y depende de la autorización judicial, el procedimiento más acertado es el del art. 156 del CC, junto al que podemos pedir unas medidas cautelares vía art.

158 CC, para el caso de que se conceda la facultad  de decidir al progenitor que quiere el traslado de residencia de los menores, y en tanto se tramita una posterior modificación de medidas.

En el caso en que ya se haya producido el traslado del progenitor, debe pedirse, evidentemente, una modificación de medidas.

La duda surge en los casos como el supuesto 3.  En estos casos deberemos individualizar muy bien el caso, y ante la duda de que en la vista no se pueda probar la existencia de variación sustancial de circunstancia, me inclino a pensar que sería mejor solicitar la autorización vía art.

156 CC, ya individualmente o como otrosí de la modificación de medidas.

Sin embargo, con independencia de nuestro criterio que, como ya hemos mencionado, nunca será absoluto, nunca debemos olvidar qué juzgado nos turnan, qué criterios se siguen en dicho juzgado y la estrategia procesal en cada caso, ya que son aspectos que necesariamente influirán en la elección del procedimiento en cada supuesto concreto.

¿PUEDE MI EX LLEVARSE AL NIÑO AL EXTRANJERO?

• ¿ES LÍCITO EL RELOCATION
  INFANTIL POR UN PADRE?  
• ¿EL PROGENITOR CUSTODIO
  PUEDE MODIFICAR UNILATERLMENTE EL LUGAR DE RESIDENCIA DEL MENOR?
• ¿QUÉ SUCEDE SI EL CAMBIO DE RESIDENCIA SE REALIZA EN EL EXTRANJERO?
• ¿LA DECISIÓN DE MODIFICAR LA RESIDENCIA DEL MENOR FORMA PARTE DEL CONTENIDO DE LA POTESTAD PARENTAL O DE LA GUARDA?

La
internacionalidad cada vez está más presente en el ámbito del derecho de
familia, pues son muchos los matrimonios con implicaciones transfronterizas. Ello
supone la aparición de determinados problemas en la práctica jurídica, dado que
no todos los países disponen de la misma regulación.

Una
de las cuestiones que en la práctica surge, es: ¿puede unilateralmente el
guardador modificar la residencia del menor sin el consentimiento del otro
progenitor?

Si
aplicáramos estrictamente el derecho español la respuesta sería claramente
negativa, dado que, la elección del país de residencia del hijo, es un aspecto esencial
de su vida.

Por este motivo, debe ser una decisión tomada de común acuerdo por
ambos progenitores con independencia del tipo de guarda que haya sido determinada
de mutuo acuerdo en el convenio regulador o por el juez mediante sentencia.

Esto
se debe a que forma parte del contenido esencial
de la potestad parental (tal y como establece el artículo 154.1º CC o el
artículo 236-17 CCCat), que es el conjunto de derechos y obligaciones que
tienen los progenitores frente a sus hijos por el simple hecho de serlo.

Cabe
añadir que, por regla general, el ejercicio de la potestad parental por parte
de los padres es mancomunado por tener ambos los mismos derechos, deberes y responsabilidades
frente a su hijo, con independencia de quien tenga su custodia o pase mayor
tiempo con él. Este hecho deriva del principio de equiparación jurídica de los
progenitores: art. 231-2.2 CCCat y 66 CC.

En
el caso de que no existiera acuerdo entre los progenitores sobre la
modificación del lugar de residencia del menor, será el juez quien, mediante el
procedimiento de jurisdicción voluntaria, determinará quién de los dos deberá
tomar dicha decisión, tal y como dispone el artículo 86 de la Ley 15/2015, de 2
de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. Ello obligará al que quiera
marchar, a interponer tal demanda para que el juez decida la procedencia o no
del cambio de país de residencia.

Sin
embargo, el problema se plantea en aquellos supuestos internacionales donde es de
aplicación el Convenio de la Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores. Su artículo 5 determina que, dentro del
derecho de custodia, se encuentra el derecho a decidir sobre el lugar de
residencia del menor.

Por lo tanto, haciendo una interpretación literal, parece
que nada impediría al progenitor con la custodia exclusiva del hijo, decidir unilateralmente
sobre su residencia, pudiéndolo trasladar, por ejemplo, de Barcelona a Berlín.

No obstante, existe jurisprudencia contradictoria tanto en España como en otros
Estados Miembros del Convenio, ya que algunos consideran que esta conducta constituiría
una sustracción ilegal del menor.

Con
el fin de evitar posibles problemas jurídicos, sobretodo de carácter interpretativo,
el ordenamiento jurídico español ha ido evolucionando y, por este motivo, los artículos
778 quáter y 778 sexies de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción
Voluntaria reformaron –en el año 2015- la Ley de Enjuiciamiento Civil para
adecuar la normativa española a la internacional y europea en materia de
sustracción internacional de menores. El artículo 778 sexies mencionado establece que, cualquier persona interesada,
cuando exista el traslado de un menor al extranjero,puedadirigirse en
España al Juez (“a la autoridad judicial
competente para conocer el fondo del asunto”), para que especifique si ese
traslado es lícito o no.

Existen
ciertas contradicciones entre la legislación internacional y la jurisprudencia
y, en consecuencia, dudas sobre la posibilidad jurídica del progenitor custodio
de modificar unilateralmente el lugar de residencia del menor cuando existen
elementos internacionales.

Toda vez que, como ha quedado expuesto, la redacción
del Convenio no es muy clara. Sin embargo, la mayor parte de las sentencias
-tanto nacionales como extranjeras- exigen una autorización o bien judicial o
bien del otro progenitor, para poder trasladar legalmente al menor.

Este hecho,
es conocido con el anglicismo “relocation”
y tiene como objetivo principal velar por el interés superior del menor, que es
el principio rector del derecho de familia; regulado ampliamente en nuestro
ordenamiento jurídico como en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de
enero, de Protección Jurídica del Menor.

Tanto el derecho español como la jurisprudencia de nuestro alto tribunal (vid., por ejemplo, la STS 166/2017, de 18 de enero) no dudan en afirmar que, la modificación del lugar de residencia del menor, es una decisión que forma parte de la potestad parental y, en consecuencia, requiere del consentimiento de ambos progenitores.

En cambio, el derecho internacional materializado en el Convenio de la Haya de 1980 es claro al determinar y señalar que tal decisión pertenece a quien tenga la guarda, y por consiguiente, dicha decisión correspondería al progenitor que tuviera la guarda exclusiva.

Este último punto es claramente debatible porque la modificación de la residencia del menor afecta al derecho del hijo a tener contacto directo con el otro progenitor;  conllevando la imposibilidad del cumplimiento del régimen de visitas que pudieren tener regulado mediante sentencia judicial.

Es por este motivo que, en la práctica jurídica, se exige una autorización del otro progenitor o judicial para poder modificar lícitamente el país de residencia del menor.

1. A continuación, les dejamos artículos que pueden ser de su interés siguiendo el tema expuesto:
2. ¿PUEDE MI EX PONER FOTOS DE NUESTRO HIJO EN INTERNET?
3. ¿QUÉ HAGO SI MI EX NO PAGA LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS?
4. https://bozarucosa.com/blog/regimen-de-guarda-y-comunicacion-en-tiempos-de-coronavirus/
5. https://bozarucosa.com/blog/necesario-pronunciamiento-sobre-el-plan-de-parentalidad/
6. https://bozarucosa.com/blog/abogado-de-divorcios-en-barcelona/
7. https://bozarucosa.com/blog/el-cambio-de-residencia-del-progenitor-implica-cambio-de-guarda-y-custodia/
8. https://bozarucosa.com/blog/cambios-introducidos-por-la-nueva-ley-de-jurisdiccion-voluntaria/
9. EL RÉGIMEN DE VISITAS
10. LOS MENORES POR ENCIMA DE TODO
11. LA POLÍTICA TAMBIÉN AFECTA A LOS MÁS PEQUEÑOS
12. CASO JUANA RIVAS: SUSTRACCIÓN DE MENORES
13. CARGAS DEL TRASLADO DE LOS MENORES POR EL RÉGIMEN DE VISITAS
14. MITOS SOBRE LA CUSTODIA COMPARTIDA
15. ¿SE PUEDE RECLAMAR LA CUSTODIA DE UN ANIMAL?
16. RÉGIMEN DE GUARDA Y COMUNICACIÓN EN TIEMPOS DE CORONAVIRUS
17. ACTUALIZACIÓN DE LOS CRITERIOS EN FAMILIA Y ACTUACIÓN FRENTE A LA IMPOSIBILIDAD DEL PAGO DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS
18. EL CAMBIO DE RESIDENCIA DEL PROGENITOR ¿IMPLICA CAMBIO DE GUARDA Y CUSTODIA?
19. Custodia compartida si responde al status quo y existe buena relación entre los padres
20. Una relación de mutuo respeto entre los progenitores como requisito sine qua non para atribuir la guarda y custodia compartida
21. El Consejo de Estado rechaza la custodia compartida si los dos padres no la solicitan
22. LA DECISIÓN DE MODIFICAR EL DOMICILIO DE LOS HIJOS MENORES
23. CUSTODIA COMPARTIDA: El fomento de la coparentalidad
24. Guarda y custodia y los gastos de transporte del menor

La elección de la residencia del menor entre los progenitores

Normalmente, habrá de estarse a lo previsto en la resolución judicial definitiva o el Convenio Regulador vigente. Pero cuando la resolución judicial o el Convenio Regulador no recoge previsión alguna sobre ese particular, las soluciones posibles son las siguientes:

La que considera que es una decisión que puede considerarse unilateral por parte del progenitor custodio. Se toma como premisa, la Constitución Española, en su artículo 19, que determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca.

En base a dicho artículo, se considera que tal decisión es un derecho que corresponde a quien ostenta la guarda y custodia exclusiva, independiente del consentimiento del progenitor no custodio y de la autorización judicial.

La sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 9 de marzo de 2012, que razona la autorización del cambio de residencia del cónyuge custodio, aunque afecte al régimen de visitas del otro cónyuge, a pesar de no ser un traslado ineludible, sólo por considerarlo oportuno.

La vinculación de la madre con Madrid y la oferta de un mejor puesto de trabajo, unido a la falta de arraigo de los menores en Galicia por su corta edad, justifican autorizar el traslado, sin perjuicio de ajustar el reparto de tiempos.

La decisión sobre la residencia habitual de los hijos menores forma parte del contenido de la patria potestad, pero eso no impide reconocer un plus al progenitor que tenga otorgada su guarda y custodia.

Existen varias sentencias de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga en las que se determina que los cambios de domicilio del menor pueden ser acordados por el progenitor custodio, en reflejo de la libertad de residencia, domicilio y deambulación consagradas en la Constitución.

Es una solución ecléctica conforme a la cual el custodio podrá adoptar esa decisión unilateralmente o no según si el cambio afecta o no al régimen de visitas paterno o materno-filial, al entorno global del menor o a otras circunstancias relevantes.

Esta doctrina ecléctica ha tenido plasmación legislativa en el Código de Familia de Cataluña de 2010, cuyo Art. 236.11.

6 sujeta específicamente a la determinación conjunta de los padres (autorización expresa o tácita) o, subsidiariamente, a la autorización judicial, “para variar el domicilio del hijo o hija menor”, pero circunscribe este último caso, con acierto, a que sea “de forma que lo aparte de su entorno habitual”.

Lo expuesto permitiría sostener la razonabilidad de una teoría ecléctica que entiende que un cambio de domicilio del menor dentro del mismo barrio de la propia población o en la misma población que no afecte a aspectos más trascendentes, como el cambio de colegio o a la dificultad para las relaciones sociales y familiares, es una decisión que no requeriría ser adoptada conjuntamente por ambos o por uno, con el consentimiento expreso o tácito del otro o, caso de desacuerdo, por el Juez; un simple escrito de puesta en conocimiento al progenitor no custodio bien directamente bien en el procedimiento de familia resultaría suficiente.

Se basa en lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil. que refiere a que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.

Supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cuál de los dos, ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación. La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción, la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores.

En este sentido situamos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Primera de 15 de Noviembre de 2005, reiterada en la de 6 de Marzo de 2007 que refiere lo siguiente. Es cierto que pueden verse contrapuestos tales derechos, pero no lo es menos que la propia Constitución establece el principio de protección de la familia y la infancia (art.

39) y que ha de darse preferencia a los derechos de los menores frente a los de los padres, atendiendo siempre a lo que en cada caso resulte más conveniente para su formación y desarrollo integral.”.

Por lo tanto, no se cuestionaría el derecho de la madre a cambiar libremente de domicilio, pero sí que pueda hacerlo respecto de los hijos menores confiados a su custodia, pues el padre también es titular de la patria potestad.

La mera atribución de la custodia exclusiva no comprende todo el ámbito de la patria potestad, sino sólo las cuestiones ordinarias, del día a día, no las de mayor trascendencia