La doble funcion la clausula penal contrato

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Hay un principio general en derecho privado en sede de obligaciones, y es que en los contratos rige la autonomía de la voluntad de las partes, en base a lo establecido en el artículo 1.255 del Código Civil, que reza:

Los contratantes pueden establecer los pactos, clausulas y condiciones que tengan por convenientes, siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral ni al orden público.

A pesar de ello, hay determinadas cláusulas que tienen a moderarse y entre ellas estas las denominadas cláusulas penales, definiéndose estas como aquellas cláusulas que cumplen una doble función, por un lado coercitivas, ya que tienen la finalidad de que el deudor cumpla con su obligación principal, y otra función liquidataria ya que en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso, la propia cláusula prevé la indemnización expresamente pactada entre las partes.

En este sentido, consideramos oportuno mencionar una reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de octubre de 2017, dictada por la Sección Primera, como consecuencia de un Recurso de Casación interpuesto contra una Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga. El debate de dicha Sentencia radicaba en si cabía o no la moderación de una Clausula penal, habiendo sido moderada la misma tanto en primera como en segunda instancia.

El Alto Tribunal, por su parte, en una sentencia muy prolija o esquemática, viene a indicar que no cabe la moderación de la pena y para ello interpreta como debe aplicarse el artículo 1.

154 del Código Civil en consonancia con el artículo 1.255, que ya hemos mencionado. Por su parte el artículo 1.

154, establece: El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

Esta facultad moderadora, requiere expresamente un cumplimiento parcial o irregular de la obligación del deudor, pero en palabras del Alto Tribunal .

Por tanto, si la interpretación literal de la cláusula, no deja lugar a dudas de que el incumplimiento que se “pena” es el realizado por la parte deudora, no cabe moderación alguna.

A sensu contrario, la moderación tendrá lugar, si por lo contrario, se cumple parcialmente o irregularmente la obligación cuyo incumplimiento está penado.

Finalmente, a la hora de moderar la cláusula por desproporcionalidad, la primera exigencia por parte del Tribunal Supremo, es que

En conclusión, cabrá la moderación bien si se acredita un cumplimiento parcial o irregular de la obligación o bien si en base a los límites de la autonomía de la voluntad, las partes han pactado una cláusula penal extraordinariamente excesiva.

¿Tienes una cláusula penal en tu contrato?

La cláusula penal es una forma de asegurar los acreedores las pérdidas por el incumplimiento en una de las estipulaciones del contrato. Estas son disposiciones contractuales a través de las cuales los acreedores buscan promover el cumplimiento de las obligaciones a su favor.

Para lograr el cumplimiento establecen prestaciones adicionales que se producen en caso de un incumplimiento contractual del deudor es necesario que las partes establezcan correctamente los importes a indemnizar.

Definición de la cláusula penal en el Código Civil

La cláusula penal según el Código Civil es una disposición contractual que compromete al deudor de una obligación al cumplimiento de una penalidad. Esto en el caso de que se retarde o no se ejecutela satisfacción de la obligación que tiene a su cargo.

Esta cláusula se utiliza para garantizar el cumplimiento de la obligación principal de un contrato y para sancionar el incumplimiento. La aplicación de esta cláusula es para cualquier tipo de contrato.

Tiene una doble función por lo que puede ser convenida por las partes o punitiva. La función como convenida que es indemnizatoria por el no cumplimiento del contrato por una de las partes y la punitiva que sería una prestación adicional del deudor.

La cláusula penal o pena convencional, como también se le conoce consiste en un acuerdo accesorio. El cual se incluye en el contrato que tiene la obligación principal y a través de ella la parte contratante que tiene la obligación se compromete a pagar una cantidad si no cumple lo pactado o lo cumple de forma tardía o defectuosa.

Esto hace que exista una relación accesoria y de dependencia entre la obligación principal del contrato y la cláusula penal. Lo cual consta en el artículo 1155 del Código Civil y en las SSTS 30 marzo 2016 (Tol 5682215) y SSTS 30 abril 1991 (Tol 1727097).

Esta cláusula le proporciona al acreedor la garantía de una cuantía por el daño ocasionado en caso de incumplimiento. Al deudor le permite saber exactamente lo que le costaría el incumplimiento de lo acordado.

Tipos de cláusula penal

Los tipos de cláusula penal son:

Cláusula penal compensatoria

Este tipo de cláusula es debido a un incumplimiento total o absoluto de la obligación, por lo que la cantidad establecida sustituye el id quod interest. También una cantidad destinada por cualquier daño que se pueda originar por el incumplimiento del contrato.

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Cláusula penal moratoria

Esta cláusula se aplica para los casos de incumplimiento de la obligación, bien sea ocasionado por cumplimiento defectuoso, por retardo o mora. La pena impuesta en este tipo de cláusula se acumula a la obligación principal.

El acreedor lo único que tiene que hacer es acreditar el incumplimiento defectuoso, la mora o el retardo de la obligación. La pena establecida en esta cláusula reemplaza a los daños moratorios, por lo que es posible su acumulación con la obligación principal.

Función de la cláusula penal

Función compulsiva

Esta cláusula genera una especial motivación en el deudor que lo incita al cumplimiento de la obligación principal. Esto con el propósito de evitar la imposición de la sanción establecida en la cláusula penal.

Función resarcitoria o indemnizatoria

Por medio de esta cláusula, se realiza una liquidación convencional de los daños establecidos por el incumplimiento de la obligación principal.

Función resolutoria

Cuando se acuerda una cláusula penal, el acreedor queda acreditado para demandar la obligación principal incumplida. También podrá reclamar la cantidad establecida en la obligación con cláusula penal.

La cláusula penal del contrato

Las partes al formalizar un contrato por lo general acuerdan una cláusula penal como una garantía de cumplimiento o de indemnización. Esta cláusula será aplicada en el caso de incumplimiento de alguna de las partes.

La cláusula penal en los contratos se encuentra regulada en el artículo 1592 del Código Civil. La finalidad de esta cláusula es penalizar o sancionar a la parte del contrato que no cumpla con lo pactado.

El contrato establece que la parte que no cumpla con el objeto del mismo se le imponga una pena en los siguientes casos:

  • El incumplimiento de lo pactado en el contrato.
  • Cuando cumplen el contrato, pero de forma tardía o fuera de los plazos acordados.
  • En los casos que cumplen el contrato, pero de forma imperfecta o defectuosa.
  • En cualquier de estos casos se aplica la cláusula penal y no requiere de más pruebas sino el incumplimiento del contrato.

Cláusula penal en el contrato de arrendamiento

La finalidad de la cláusula penal contratos de arrendamiento es regular las consecuencias en caso de incumplimiento del arrendatario. Como es no cumplir con su obligación de respetar la duración del contrato, incumplir con el desalojo o abandono del inmueble, alegar el supuesto derecho de desistimiento.

La cláusula penal en contratos de arrendamiento también puede ser aplicada en caso de decidir dejar el contrato sin efecto. Esto de acuerdo con lo establecido en el artículo 56 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos. El cual fue aprobado a través del Decreto 4104/1964, con fecha 24 de diciembre.

En esta ley se establecía el derecho del arrendador a ser indemnizado cuando el arrendatario decidiera dejar sin efecto el contrato. La cantidad por la indemnización es la equivalente a la renta que corresponde al contrato que queda sin cumplir.

Pero la Ley 29/1994, de Arrendamientos Urbanos no contiene una regulación para los arrendamientos. Por lo que con esta ley el incumplimiento del contrato de arrendamiento debe resolverse con las propias cláusulas del contrato y el Código Civil.

La cláusula penal en contratos de arrendamiento puede aplicarse de dos formas que son:

Por tasaciones anticipadas de perjuicios, con esta cláusula se pretende establecer las sanciones o indemnizaciones.  Todo debido a disputas legales por el incumplimiento de los acuerdos contractuales.

La otra forma que puede tener la cláusula penal en contratos de arrendamiento es estableciendo medidas futuras. Lo que significa que las sanciones o indemnizaciones se establecen en el momento de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato.

Cláusula de penal en el contrato de compraventa

En los contratos de compraventa se pueden establecer diferentes cláusulas de compraventa, como las siguientes:

Incumplimiento en el pago

La cláusula por incumplimiento de pago sería para los casos en que estos no se realicen conforme a lo acordado. Para estas situaciones se estaría usando el siguiente ejemplo de cláusula penal incumplimiento de contrato compraventa:

Se puede optar por cancelar el contrato sin que haya responsabilidad para las partes ni intervención judicial. Se restablecen las prestaciones realizadas de acuerdo con lo establecido en el contrato.

Por lo general, la cláusula penal por incumplimiento de pago establece devolución al comprador de los depósitos. Para ello, se fija una fecha límite y en caso de incumplimiento, el vendedor debe pagar los intereses correspondientes.

Otro modelo sería hacer una renegociación, pero sólo si las partes están de acuerdo.

Incumplimiento en la entrega del inmueble

Para los casos en que el vendedor no puede entregar el inmueble en el plazo acordado, existen dos modelos de cláusula penal de contrato que las partes pueden convenir:

El establecimiento de una nueva fecha en caso de que el vendedor por fuerza mayor o algún hecho fortuito no pueda cumplir. Para ello, se requiere que el vendedor acredite el motivo del incumplimiento de la entrega del inmueble.

En caso de que el vendedor no acredite las causas del incumplimiento del contrato, al vendedor se le aplica una pena convencional.

Disconformidades en las características del inmueble

En el contrato de compraventa se puede acordar una cláusula penal por si existenfallos, defectos o desperfectos en el inmueble. Las cuales no estén descritas en el apartado de especificaciones técnicas del inmueble, cuando ocurre esto se notifica al vendedor.

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La notificación la debe hacer el comprador por escrito para que el vendedor realice las mejoras y reparaciones necesarias en un plazo acordado. En caso que las fallas o defectos permanezcan, el vendedor está en la obligación de efectuar nuevas reparaciones y concederle al comprador una indemnización.

La indemnización por reparaciones de fallas leves es del 5% sobre el valor de lo reparado. Para las fallas graves la cantidad a indemnizar es del 20% del precio total de la compraventa.

Cuando los desperfectos no tienen reparación, la cláusula penal puede establecer la posibilidad de exigir el reemplazo del inmueble por otro. Para estos casos no se concede ninguna indemnización.

En la cláusula penal también se puede incluir la rescisión del contrato, para estos casos el vendedor debe reintegrar la cantidad que el comprador pagó. Además de los intereses correspondientes.

¿Qué es una obligación con cláusula penal?

Ésta tiene como objetivo asegurar el cumplimiento de lo acordado en el contrato. En caso de no cumplirse por cualquiera de las dos partes o que se cumpla fuera del plazo establecido se procede a aplicar la cláusula penal.

Además, es una obligación accesoria que se acuerda entre las partes de un contrato. Esta cláusula tiene como objetivo hacer cumplir la obligación principal y que las partes conozcan cuales son las sanciones a las que se exponen por no cumplir con lo pactado.

La obligación con cláusula penal se encuentra regulada en la Sección 6° correspondiente a las obligaciones con cláusula penal. En el Capítulo III perteneciente a las diversas especies de obligaciones, del Libro IV que corresponde a las obligaciones y contratos del Código Civil.

Cláusulas penales: función económica, legitimidad jurídica y efectos sobre el mercado

Las cláusulas penales – el sometimiento del deudor a la obligación de pagar una cantidad de dinero no relacionada con los daños que causa su incumplimiento al acreedor – constituyen la expresión más acabada de un “precio” por el incumplimiento que un acreedor y un deudor pactan ex ante. De manera que, si la contratación es eficiente habríamos de ver cláusulas penales cuando sean la forma más “barata” de asegurar el cumplimiento del contrato. Así, cabe barruntar que se impondrán más frecuentemente a deudores de prestaciones de hacer, por lo costoso que es obligar a alguien a que haga algo (sobre todo si se trata de un “hacer” personal, esto es, no fungible). También cabe esperar más cláusulas penales cuando sea costoso para el acreedor vigilar la conducta del deudor durante la fase de cumplimiento del contrato.

Más detalladamente, las cláusulas penales cumplen dos funciones fundamentales. Por un lado, incentivan el cumplimiento del deudor y, por tanto, sustituyen parcialmente la función de control por parte del acreedor.

Esta función implica necesariamente que la cuantía indemnizable supera a los daños realmente sufridos o que previsiblemente sufriría el acreedor en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso por parte del deudor ya que la amenaza de una sanción mayor es la que permite que el acreedor pueda «invertir menos» en controlar el cumplimiento del contrato por parte del deudor.

Al margen, naturalmente, de que el deudor de la prestación que se compromete a pagar una cláusula penal obtenga el correspondiente a dicha cláusula en forma de un mayor precio a cambio de su trabajo u obra.

Lógicamente, la eficacia de la norma depende de que las cláusulas penales sean consideradas, en principio, como plenamente vinculantes, y que no sea necesario para el acreedor probar en modo alguno que se han producido daños que justifican su exigencia. Klein proporciona, en este sentido, un argumento convincente.

Si los jueces reducen las cláusulas penales hasta hacerlas equivalentes a los daños previsibles o reales, pierden su función de permitir a las partes reducir sus costes de control de la conducta del deudor (monitoring), costes que constituyen un despilfarro y que, indudablemente, quedan reflejados en el precio (el comprador estará dispuesto a pagar un precio mayor si hay una cláusula penal vinculante que le protege frente al incumplimiento del deudor).

Por otro lado, las cláusulas penales facilitan la liquidación de los daños sufridos por el acreedor como consecuencia del incumpimiento.

En este último sentido, las cláusulas penales determinan anticipadamente los daños que ambos contratantes consideran que sufriría el acreedor en caso de incumplimiento por el acreedor.

De ahí que, salvo pacto en contrario, la pena sustituya la indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento (art. 1152.1) en el sentido de que si los daños sufridos por el acreedor superan el importe de la cláusula penal, el acreedor no puede reclamarlos.

En esta misma dirección, la cláusula penal reduce los costes probatorios del acreedor. El acreedor a cuyo favor se ha pactado la cláusula penal no necesita probar que se le han originado daños consecuencia del comportamiento del deudor por ninguna cuantía.

En principio, igualmente, solo procede el pago de la pena en las mismas circunstancias en que procedería el pago de la indemnización de daños y perjuicios y, por tanto, si el acreedor prueba que el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso se produjo de forma objetiva y subjetivamente imputable al deudor.

Aunque en un mercado competitivo, contratantes racionales pactarán como cláusulas de indemnización de daños la de los daños esperados (o previsibles) en el momento de contratar (art.

1107 CC) porque esta sería la regla eficiente en el sentido de que optimiza ex ante los incumplimientos, se dan muchos casos en los que la acción de cumplimiento o la resolución más la indemnización de daños y perjuicios prevista legalmente resulta insuficiente para desincentivar comportamientos oportunistas por parte del deudor incumplidor o para garantizar la indemnidad del acreedor. En la medida en que, por dificultades de prueba de los daños (no puedan probarse ante los tribunales o sea muy costoso hacerlo) o por tendencias jurisprudenciales restrictivas respecto al otorgamiento de los daños o por las deficiencias y costes de la ejecución judicial de los contratos o en la medida en que el acreedor sufra daños en caso de incumplimiento que sólo se producen como consecuencia de relaciones o circunstancias del acreedor ajenas al contrato, las acciones de incumplimiento no garanticen que el acreedor obtiene exactamente lo mismo que obtendría si el contrato se hubiese cumplido (incluyendo costes de litigación y retraso en la entrega de la prestación o su equivalente como consecuencia del conflicto entre las partes), la cláusula penal permite acercar el contrato al modelo del contrato autoejecutable. Aquí entrarían los supuestos de pérdidas en el patrimonio del acreedor ocasionadas por las inversiones específicas unilateralmente realizadas en función del cumplimiento por parte del deudor: el acreedor se compromete con terceros en función de la promesa del deudor de entregar la mercancía en una fecha (ej. el librero que promete a sus clientes unos libros en una fecha de acuerdo con las indicaciones del distribuidor) el acreedor renuncia a oportunidades de contratos con terceros (el dentista que da hora al cliente y retrasa la atención a otro cliente). En todos estos casos, el acreedor pretenderá normalmente derogar la regla de los daños previsibles en el momento de contratar. Es decir, la cláusula penal puede servir como un «seguro» para los acreedores que otorgan un gran valor al cumplimiento, aquéllos cuyas pérdidas esperadas en el caso de incumplimiento son muy elevadas (inversiones específicas provocadas o no por la otra parte).

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También se ha afirmado que las cláusulas penales constituyen un sustituto de la reputación.

Cuando un contratante es nuevo en un mercado ha de ofrecer un precio más bajo que los que ya están instalados en él o, alternativamente, puede aceptar una cláusula penal como «garantía» de su fiabilidad en el cumplimiento del contrato, lo que constituye un mecanismo «más barato» para el deudor cumplidor que el de ofrecer un precio más bajo, es decir, la cláusula penal constituye una forma de reducir la asimetría informativa. «Buenos» deudores informan a los potenciales acreedores de su carácter cumplidor ofreciendo la cláusula penal. Esta «señal» no puede ser imitada por los «malos» deudores porque tendrían que pagar la cláusula penal muy a menudo y acabarían expulsados del mercado. El argumento se ha criticado señalando que el mismo resultado se puede conseguir con una cláusula de indemnización de daños plenamente compensatoria pero no penal, entre otras razones porque si el nuevo no tiene reputación respecto a las probabilidades de cumplir, tampoco la tiene respecto a las probabilidades de pagar la indemnización en caso de incumplimiento y, en tal caso, da igual que se haya comprometido a pagar la totalidad de los daños y gastos ocasionados al acreedor con su incumplimiento o una cláusula penal.

La discusión, en el Derecho Contractual se ha extendido a su validez cuando son desproporcionadas, lo que ha llevado a una de las más significativas diferencias entre el Derecho de contratos del common law y del Derecho continental: en el primero, se consideran nulas (unenforceable).

En el segundo, todos los Derechos acaban teniendo alguna doctrina que permite al juez reducir las que sean desproporcionadamente elevadas (y no solo cuando ha habido cumplimiento parcial por parte del deudor) Nuestro Tribunal Supremo se ha sumado al resto en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2016

La fascinación con las cláusulas penales no se ha limitado a estos efectos.

Aún dentro del Derecho Contractual, las cláusulas penales, en cuanto alteran los incentivos del deudor para cumplir elevan el coste del incumplimiento y, por tanto, llevan a cumplir en casos en los que sería “eficiente” que el deudor no cumpliera y pagara una indemnización de daños si los daños se fijan de acuerdo con el criterio de los daños previsibles en el momento de contratar o incluso si se fijan en “todos los daños que conocidamente se deriven del incumplimiento” como establece el art. 1108 CC).

Las cláusulas penales y la competencia: abuso de posición dominante

Pero donde la cláusula penal ha interesado más a los economistas ha sido en relación con sus efectos sobre los mercados, es decir, en el ámbito del Derecho de la Competencia.

Si una empresa dominante celebra contratos de larga duración con sus distribuidores e incluye una cláusula penal para el caso de que cualquiera de los distribuidores termine anticipadamente el contrato, genera una barrera de entrada a los competidores potenciales que, para poder acceder a tales distribuidores tendrá que ofrecerles unas condiciones tales que cubran, no solo los beneficios que estos distribuidores vienen obteniendo de su relación con el dominante sino que cubran, también, la cláusula penal que tendrán que pagar al dominante para terminar su relación con él.

“al firmar un contrato de larga duración en exclusiva con cláusulas penales por terminación anticipada, el comprador y el vendedor incumbente pueden obligar a un entrante eficiente a compensar al comprador por tener que romper el acuerdo con el vendedor. De esta forma, el vendedor y el comprador pueden apropiarse de parte de los beneficios de la entrada en forma de una parte más elevada de los beneficios para ellos” Gilbert/Katz, J. Econ. Persp. 15(2001) p 31