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La Sala Primera del Tribunal Supremo, en la reciente sentencia 151/2020 de 5 de marzo, ha rechazado el carácter litigioso de varios préstamos hipotecarios que fueron cedidos por Bankia al fondo Burlington Loan Management LTD bajo el razonamiento de que, si bien existía sobre ellos un procedimiento judicial para declarar la nulidad de las cláusulas suelo, el litigio no comprometía la existencia o exigibilidad de los préstamos.

La ausencia de calificación de los créditos como créditos litigiosos ha tenido como consecuencia que el deudor hipotecario no puede hacer uso del derecho de retracto regulado en el artículo 1.535 del Código Civil, y, con ello, no puede extinguir su deuda mediante el pago al fondo del precio abonado por éste a Bankia por la cesión del crédito.

Antecedentes del caso

La sociedad Hotel Blanco Don Juan, S.L. suscribió entre 2001 y 2006 varios préstamos hipotecarios con Caixa Laietana (actualmente Bankia).

En el año 2014 la sociedad deudora interpuso una demanda frente a Bankia con el objeto de declarar la nulidad de las cláusulas suelo insertas en los préstamos hipotecarios, así como la restitución de las cantidades cobradas indebidamente por la entidad financiera por la aplicación de las cláusulas suelo.

Unos meses después de la admisión a trámite de la demanda, Bankia notificó a la sociedad deudora y demandante la transmisión de los créditos afectados por el procedimiento judicial al fondo Burlington Loan Management LTD.

Tras la referida comunicación de cesión de los créditos la sociedad deudora formuló nueva demanda frente a Bankia y Burlington Loan Management LTD al amparo del artículo 1.

535 del Código Civil, según el cual “vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho.

Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo”.

Así, con base en el artículo 1.

535 del Código Civil la sociedad deudora solicitó al Juzgado, en primer lugar, la calificación de los créditos objeto de cesión como créditos litigiosos y, en segundo lugar, el reconocimiento de la posibilidad de ejercer su derecho de retracto, para así extinguir su deuda mediante la consignación del precio pagado por el fondo a Bankia en la cesión de los créditos.

El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Blanes estimó la demanda frente al Burlington Loan Management LTD y desestimó la demanda frente a Bankia, al considerar que sólo el primero estaba legitimado pasivamente para soportar la acción ejercitada por la sociedad deudora, en tanto nuevo acreedor de la sociedad.

Respecto al fondo del asunto, la sentencia de primera instancia consideró que concurrían todos los requisitos exigidos por el artículo 1.535 del Código Civil para calificar los créditos objeto de cesión como créditos litigiosos, puesto que:

• la sociedad deudora había solicitado la declaración de nulidad de las cláusulas suelo de los préstamos con anterioridad al momento en que Bankia cedió los mismos; y
• el procedimiento judicial se encontraba pendiente de resolución judicial en el momento en que se formalizó la anterior cesión de los créditos.

En segunda instancia la AP de Girona confirmó íntegramente la sentencia recurrida, considerando acertada la calificación de los créditos como créditos litigiosos.

En la medida en que los créditos fueron reconocidos como créditos litigiosos ambas instancias reconocieron el derecho de la sociedad a ejercer su derecho de retracto y, en consecuencia, se declaró extinguida la deuda de la sociedad con el nuevo acreedor –Burlington Loan Management LTD– mediante la consignación del precio que este había abonado a Bankia por la cesión de los créditos, junto con los correspondientes intereses.

El criterio del Tribunal Supremo. Interpretación restrictiva del concepto “crédito litigioso”

Desde el año 1903 el Tribunal Supremo ha venido elaborando el concepto de crédito litigioso ante la insuficiencia con que el ordenamiento jurídico regula esta figura, concretamente en el artículo 1.535 del Código Civil anteriormente referido.

La sentencia del Tribunal Supremo 690/1969 de 16 de diciembre definió el crédito litigioso como aquél que, habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible. Así pues, la acción judicial dirigida frente al crédito debe tener carácter declarativo y pretender la declaración de la existencia y/o exigibilidad del crédito.

En cuanto al ámbito temporal que delimita el concepto de crédito litigioso, el título se considerará litigioso desde el día en que el demandado conteste a la demanda o, en su defecto, desde el día en que precluya el plazo de contestación (STS 976/2008 de 31 de octubre). De otro lado, el momento en que cesará la calificación del crédito como crédito litigioso será el día en que la sentencia que declare la certeza y/o exigibilidad del crédito alcance firmeza (STS 690/1969 de 16 de diciembre).

Si bien la mayor parte de la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo sobre esta materia ha mantenido una interpretación estricta de la noción de crédito litigioso, en el año 1991 la Sala dictó una sentencia que interpretaba el crédito litigioso de una forma más laxa respecto de la tesis tradicional.

En concreto, la sentencia 149/1991 de 28 de febrero estableció que la estructura del crédito litigioso presupone, entre otras cuestiones, un debate judicial iniciado y no resuelto acerca de la existencia, naturaleza, extensión, cuantía, modalidades, condiciones o vicisitudes de la relación jurídica.

El amplio abanico con el que definió esta sentencia el crédito litigioso permitió a la sociedad deudora defender que la calificación del crédito litigioso comprende no solo aquellos supuestos en los que el crédito cedido es objeto de un procedimiento judicial declarativo de su existencia y/o exigibilidad, sino también cualquier otro litigio en el que se debata la naturaleza, extensión, cuantía, modalidades, condiciones o vicisitudes del crédito.

Esta interpretación extensiva, según la tesis mantenida por la sociedad, incluiría cualquier procedimiento judicial en el que se pretenda un pronunciamiento relativo a una cláusula suelo, ya sea para obtener la declaración de nulidad de la cláusula, la condena a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas o ambos pronunciamientos conjuntamente, como era el caso de autos.

Dada la controversia planteada en torno a la noción de crédito litigioso el Tribunal Supremo ha considerado conveniente profundizar en los fundamentos de este concepto con el fin de dotar al tráfico jurídico de la necesaria certidumbre y seguridad jurídica. Así, haciendo uso de la función nomofiláctica del recurso de casación, la Sala ha dictado la sentencia de 5 de marzo de 2020 para dar uniformidad a la interpretación del artículo 1.535 del Código Civil y del concepto de crédito litigioso recogido en el mismo.

El Alto Tribunal recuerda que la doctrina jurisprudencial dictada desde el año 1903 en relación con la calificación del crédito litigioso ha sido siempre de carácter restrictivo, soslayando que la sentencia dictada en el año 1991 que sirvió de fundamento a la sociedad deudora para solicitar el retracto de crédito litigioso representa un “paréntesis” en dicha doctrina restrictiva.

Con ello, el Tribunal Supremo ratifica el concepto de crédito litigioso que ha venido ofreciendo reiteradamente la doctrina de la Sala, puntualizando que la cualidad litigiosa del crédito requiere la concurrencia de un doble requisito: (i) uno temporal y (ii) otro material o de contenido.

El primer requisito exige que el procedimiento judicial vinculado al crédito no haya finalizado al tiempo de transmitirse el mismo (presupuesto que concurría en el supuesto analizado).

El segundo requisito precisa que el procedimiento judicial que afecta al crédito al tiempo de su transmisión tenga por finalidad la declaración de la existencia y/o exigibilidad del crédito.

Este último requisito, como se ha visto, no concurría en el caso examinado.

En relación con este último requisito material la Sala advierte, muy acertadamente, que resultaría contrario a la ratio del artículo 1.

535 del Código Civil atribuir a todo deudor la facultad de ejercer el retracto del crédito con la simple presentación de una demanda contra el acreedor, con independencia de la existencia o carencia de fundamento para ello y de su estimación o desestimación futura, pues con ello se conseguiría un estímulo para el litigio y no para su terminación, en oposición frontal a la finalidad del precepto.

En la medida en que la solicitud de nulidad de las cláusulas suelo insertas en los préstamos hipotecarios objeto del litigio no cuestionaba la existencia o exigibilidad de los mismos, sino únicamente de unas concretas cláusulas que no comprometían la existencia o exigibilidad de los préstamos, el Tribunal Supremo concluye que los créditos cedidos por Bankia a Burlington Loan Management LTD no adquieren el reconocimiento jurídico de créditos litigiosos.

Como consecuencia de lo anterior, la sociedad deudora no estaba facultada para ejercer el derecho de retracto sobre los créditos cedidos por la entidad bancaria al fondo, pudiendo el nuevo acreedor exigir a la sociedad la satisfacción del crédito por el mismo importe adeudado a Bankia al tiempo de la cesión.

Sobre la autora: Marina Sabido es Abogada de Litigación de Pérez-Llorca

¿Qué es el retracto de crédito litigioso?

La institución del retracto de crédito litigioso permite al deudor extinguir su deuda cuando el crédito es transmitido a un tercero mientras existe litigio sobre el mismo.

• Hemos visto en la introducción que el derecho de retracto de crédito litigioso es una manera que tiene el deudor de extinguir su deuda cuando se dan una serie de circunstancias:
• Que el acreedor venda el crédito a un tercero, que exista litigio sobre dicho crédito y que el deudor abone al nuevo acreedor el mismo importe que este ha pagado para hacerse con el derecho de crédito.
• Vamos a explicarlo.
• Una persona física o jurídica (acreedor) que tiene un derecho de crédito sobre otra (deudor) puede vender ese derecho de crédito a un tercero, que pasa a ocupar el lugar del acreedor.
• Esta venta del derecho de crédito es lo que se conoce técnicamente como cesión de crédito.
• En una cesión de crédito al acreedor se le denomina cedente y al comprador o adquirente se le denomina cesionario. 
• Pues bien, ¿En el caso de que se produzca una cesión de crédito el deudor podría ejercer el derecho de retracto de crédito litigioso y librarse para siempre de su deuda?

La respuesta es afirmativa, a tenor de lo establecido en el art. 1535 del Código Civil.

Este precepto señala lo siguiente:

«Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho».

Es decir, que quien adquiera un crédito debe notificarlo al deudor y éste tiene derecho a satisfacer su deuda pagando el precio porque el que se haya transmitido el crédito. También deberá abonar los intereses y las costas.

Una vez satisfecho el pago, se extingue la deuda por completo.

Requisitos del derecho de retracto del crédito litigioso

El propio artículo 1535 CC establece los requisitos necesarios para poder ejercitar el derecho de retracto de crédito litigioso. A saber:

• que se trate de un crédito litigioso.
• que dicho derecho se ejercite dentro de los nueve días siguientes a la reclamación del pago por el nuevo acreedor, que como decíamos recibe el nombre de cesionario.

Debemos entender que ese plazo de nueve días comienza a contar desde el momento en que el deudor no sólo haya sido requerido de pago, sino también que tenga conocimiento completo de toda la información imprescindible para poder ejercitar su derecho.

Cómo saber si estamos ante un crédito litigioso 

No cabe derecho de retracto sobre cualquier tipo de crédito, sino que tiene que ser un crédito litigioso.

¿Cuándo nos encontramos ante este tipo de créditos?

1. El Código Civil establece que un crédito es litigioso desde la contestación a la demanda.
2. Por su parte el Tribunal Supremo ha señalado que el crédito tendrá la condición de litigioso desde el momento de la contestación a la demanda hasta la firmeza de la resolución.

3. En concreto la reciente sentencia 151/2020, de 5 de marzo, establece que un crédito litigioso es «aquél que habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible; es decir, el que es objeto de una «litis pendencia», o proceso entablado y no terminado, sobre su declaración».

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• Si te encuentras en un procedimiento judicial de reclamación de crédito y tu acreedor vende dicho crédito a un tercero, podrás ejercitar su derecho de retracto y extinguir su deuda. 
• Como hemos visto para ello tendrás que reembolsar al cesionario el precio que haya pagado, además de los intereses hasta el día en que sea satisfecho el crédito y las costas que se le hayan originado. 
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Derecho de retracto de créditos litigiosos y ejecución de los préstamos hipotecarios cedidos a los Fondos Titulizados

[Tema abordado en los desayunos de trabajo del despacho]

¿Qué es el derecho de retracto en la cesión de créditos litigiosos?

El derecho de retracto en la cesión de un crédito litigioso es la facultad que tiene el deudor de extinguir el crédito reembolsando al cesionario el precio que éste pagó al cedente, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que fue satisfecho. Dicha figura se regula en el artículo 1.535 del Código Civil:

• Se tendrá por litigioso un crédito cuando se discuta sobre su existencia y el quantum  del crédito en un procedimiento judicial.
• Por consiguiente, no es litigioso por el mero hecho de que el cedente haya presentado demanda o reclamación judicial exigiendo su derecho de crédito, sino que además el deudor conteste a la demanda.
• Para ejercitar el derecho de retracto deben darse dos características básicas:

• (i) que se produzca la transmisión de un crédito de esta clase, de manera que el cesionario se subrogue en la posición jurídica del cedente.
• (ii) que el deudor cedido ejercite la acción, verificando aquellos pagos, dentro del plazo de caducidad de 9 días a contar desde que tuvo conocimiento pleno de la existencia y condiciones de la cesión. Dicho plazo es de caducidad.
• (iii) La  cesión del  crédito debe producirse durante la tramitación del pleito.

¿Qué son los Fondos de Titulización de Activos?

Una alternativa para las entidades financieras a los obstáculos que presenta la cesión de crédito regulada en el Código Civil, es la emisión de participaciones hipotecarias y certificados de transmisión hipotecaria a Fondos de Titulización de Activos.

La Titulización es un proceso financiero que consiste en transformar cualquier activo susceptible de generar una corriente de ingresos en títulos o en valores negociables.

Consiste en que préstamos o créditos hipotecarios de la cartera de una entidad de crédito (cedente) son cedidos en todo o en parte a un Fondo mediante la emisión de participaciones o certificados de transmisión hipotecaria, el cual no tiene personalidad jurídica.

La Regulación de los Fondos de Titulización, la encontramos principalmente en el  Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, por el que se regulan los fondos de Titulización de activos y las Sociedades gestoras de fondos de Titulización.

La naturaleza jurídica de los Fondos es el negocio fiduciario, lo que da lugar al “dominio fiduciario” de la entidad emisora (entidad financiera) ya que:

• El emisor conserva la custodia y administración de los créditos y estará obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin de dicho crédito.

• La ejecución de las acciones de ejecución hipotecaria corresponde además de al Fondo, también al emisor.

En atención a la naturaleza jurídica de dichos Fondos, no cabe hablar de una cesión de crédito regulada en el Código Civil, por lo que el deudor carece del derecho de retracto en caso de crédito litigioso.

No obstante, la práctica judicial no está tan clara. En muchas ocasiones, en el ínterin del procedimiento de ejecución de bienes hipotecados, cuando la entidad financiera (cedente) solicita la cesión del remate al Fondo Titulizado por el mecanismo previsto en el artículo 647.

3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el órgano judicial no acuerda dicha cesión, entendiendo que al cederse el crédito con la constitución del Fondo de Titulización de Activos lo que cabría en su caso, es la sucesión procesal de la entidad financiera al Fondo de Titulización.

Sin embargo, el mecanismo por el que un Fondo Titulizado es titular registral del inmueble, es a través de la cesión del remate, previsto en la Disposición Adicional 5ª de la Ley 3/1994 de 14 de abril, por la que se adapta la Legislación española en materia de Entidades de Crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria y se introducen otras modificaciones relativas al Sistema Financiero, precepto introducido por el Real Decreto 6/2010 de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo.

En conclusión, los Fondos de Titulización de Activos tienen una regulación financiera especial y no pueden considerarse como meras cesiones de crédito reguladas en el Código Civil.

Por Elena Toro, abogada de Bufete Buades

La individualización del crédito como requisito indispensable para ejercitar el retracto de crédito litigioso

Anteriormente hemos analizado los conceptos clave de la figura del retracto de crédito litigioso. Pues bien, el ejercicio de la acción de retracto de crédito litigioso es una de las vías alternativas que nos permiten paralizar (temporalmente) la ejecución hipotecaria de una vivienda. 

Sin embargo, la jurisprudencia más actual no se lo está poniendo demasiado fácil al consumidor, sino que, de nuevo, parece decantarse por una protección a la banca. 

Y de los cuatro requisitos esenciales que deben concurrir para que sea posible el ejercicio del retracto, y que ya analizamos en nuestro artículo introductorio, la individualización del crédito, y en consecuencia el carácter determinado del precio de la cesión, es el requisito en el que más se ampara la banca. 

Así, para poder ejercitar la acción de retracto de crédito litigioso debe existir un precio por la cesión, y dicho precio debe ser individualizable.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2015 excluye la acción de retracto para los supuestos de transmisiones gratuitas, o aquellas que se realizan de forma generalizada, en globo, como parte de una reestructuración societaria o cesión en bloque de una unidad productiva. 

Ahora bien, ¿qué ocurre en los supuestos en que el objeto de transmisión es una cartera de créditos en la que se paga un precio único por el conjunto de los mismos? Nos situamos aquí ante los supuestos de compraventas de carteras de créditos de la banca con los conocidos como fondos buitres. 

Llegados a este punto, conviene destacar que parte de la jurisprudencia, sostiene la prevalencia de la cesión individual de derechos que se encuentra detrás de las llamadas cesiones globales; las cuales, no por rubricarse bajo tal denominación dejan de consistir en la cesión individualizada de cada uno de los créditos objeto de cesión. 

Así expresamente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de fecha 26 de enero de 2017 dispone que hay que diferenciar las ventas en bloque o cesiones globales de la venta de una cartera de créditos, en la que se reseñan todos y cada uno de los créditos que la componen, quedando así individualizados, pese a que se reseñe un único precio por el conjunto global. 

Incluso el hecho de que se haya realizado la venta de la cartera de créditos por un precio único, debe entenderse como una indeterminación inicial, pero perfectamente subsanable posteriormente, que no puede erigirse como un obstáculo insalvable para que el deudor ejercite el retracto del art. 1535 CC. En otro caso, sería sencillo que el cesionario impidiera al deudor hacer uso del retracto de crédito litigioso, comprando, en lugar de uno, simplemente dos, o tres créditos al cedente por un precio global. 

No obstante, no es esta la jurisprudencia prevalente, y la mayoría de la jurisprudencia menor descarta la posibilidad de individualización del crédito sobre la base de lo sostenido por el tribunal Supremo en la citada Sentencia de 1 de abril de 2015 (entre otras muchas, Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de diciembre de 2018; sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 26 de noviembre de 2018). 

Nos encontramos así ante una zona que podría considerarse gris, al no contar con el apoyo determinante de una jurisprudencia más directa del Tribunal Supremo, la cual, sin duda, dotaría de una mayor seguridad jurídica al debate que se está produciendo como consecuencia de la indiscutible polémica que está suscitando el ejercicio por parte de los deudores de la acción de retracto de crédito litigioso.  

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Sentencia Civil de Corte Suprema de Justicia (Panama), 1ª de lo Civil, 4 de Junio de 1998

En esa secuencia el acreedor hipotecario durante el proceso cedió su crédito sin cumplir con las formalidades para su validez como lo son:

1. Que se haga mediante Escritura Pública,

2. Que se inscriba en el Registro Público,

3. Que se ponga en pleno conocimiento al deudor hipotecario.

Que tanto el Tribunal de primera instancia, como el Tribunal Superior omitieron en sus diferentes fallos observar y cumplir con los requisitos esenciales de el referido contrato, el cual se elaboró en papel simple, sin inscribir en el Registro Público, y omitiendo trasladar el conocimiento al deudor hipotecario, lo que violenta el derecho que a éste le asistía de acuerdo a la norma sustantiva.

• Que a pesar de estar obligado a decidir sobre la validez del contrato, el Tribunal de Segunda instancia, en el Auto recurrido no se pronunció al respecto, aún cuando resolvió otros aspectos controvertidos en referencia al cesionario, no advirtió esta causal de nulidad del pacto examinado por el Tribunal Superior.
• Que corresponde al Tribunal de Segunda instancia, por obligación legal, el revisar estrictamente los aspectos de legalidad del proceso, no obstante el Tribunal de segunda Instancia resolvió sobre el contrato de cesión de crédito litigioso en el auto recurrido, aspectos como a quien le correspondía los dineros de la fianza del remate, más no así los aspectos esenciales de la existencia legal del mismo, lo cual por lógica jurídica fue lo primero que el tribunal debió revisar”.
• Todo lo anterior, según la recurrente, viola lo dispuesto en los artículos 1598, 1141 y 1112 del Código Civil.
• De los motivos expuestos se deduce que el vicio de ilegalidad que se le imputa al sentenciador de segundo grado consiste en haberle éste conferido valor al “contrato de cesión de crédito hipotecario” que aparece a foja 38 y 39 del expediente, sin que este cumpliera con los requisitos exigidos en la ley para su validez.

Para la parte opositora al recurso las alegaciones de la recurrente carecen de fundamento, particularmente, en cuanto a la naturaleza del contrato en virtud del cual cede el crédito que sobre la recurrente tenía. Sostiene que dicho contrato constituye una cesión de crédito litigioso y no una cesión de crédito hipotecario como lo afirma la recurrente.

El Código Civil regula la cesión de crédito y demás derechos dentro del Título IV, inherente a la Compra y Venta, específicamente en el Capitulo VII del denominado Título.

Dicha normativa rige de manera general la venta o cesión de créditos, derechos reales y acciones, y de manera especial, la venta o cesión de derechos hereditarios, la venta o cesión de la totalidad de ciertos derechos, rentas o pensiones por un precio alzado y la venta o cesión de un crédito litigiosos. Integra, también, dicho régimen, el artículo 1598 del referido Código, que contempla la cesión de crédito hipotecario.

A la cesión de crédito litigioso, se refieren los artículos 1287 y 1288 del Código Civil.

En el primero de ellos se establece que un crédito se tendrá por litigioso, desde el momento en que se de contestación a la demanda relativa al mismo, de donde resulta, entonces, que el carácter litigioso de un crédito viene dado por la existencia de un proceso en torno al mismo. Respecto a lo que debe entenderse por crédito litigioso, la jurisprudencia española ha tenido oportunidad de referirse, en los términos que se dejan transcrito:

“crédito litigioso, en sentido amplio, es el que es objeto de un pleito; y, en sentido restringido y técnico es aquél “que habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular es negado por el demandado y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible, es decir, el que es objeto de una litis pendentia o proceso entablado y no terminado sobre su declaración” (D.A.. “Contratos Civiles”; tomo I, pág. 384).

La Sala advierte que las constancias procesales dejan de relieve, la existencia de un proceso ejecutivo en trámite en el Juzgado Segundo del Circuito de lo Civil del Primer Circuito Judicial, al momento de verificarse la venta del crédito que INMOBILIARIA CORMIZ, S.A. tenía respecto de PROPIEDADES TOKIMI, S. A.

La Sala no comprende la viabilidad de una cesión de crédito litigioso en un proceso que, como el de ejecución, no se discute el derecho de crédito contenido en el documento.

El instrumento idóneo para hacer valer un crédito litigioso dentro de un proceso es dentro de un proceso de cognición, toda vez que en el proceso ejecutivo no está en duda el derecho de crédito contenido en el título ejecutivo, que es justamente la razón por la cual se entra directamente en la fase de ejecución del crédito.

No obstante, a la Sala está restringido el análisis como el que se ha hecho, censura que no se ha planteado en el recurso de casación que, como recurso extraordinario, está limitado a pronunciarse sobre los aspectos específicamente señalados en dicho recurso.

Por otra parte, no puede pasar por alto esta Sala, la intención de las partes al celebrar el contrato. Consta en el contrato suscrito entre INMOBILIARIA CORMIZ, S. A. (CEDENTE) y el señor R.L.

(CESIONARIO), que reposa a foja 38 y 39, el consentimiento de las partes en celebrar un “contrato de cesión de crédito litigioso”, lo cual se deduce, además, de la expresión con que denominaron las partes dicho contrato, del contenido mismo de sus cláusulas, en especial la segunda que se permite la Sala transcribir:

“SEGUNDO: EL CEDENTE, cede, vende y transfiere al EL CESIONARIO, quién compra y acepta para sí, todos los derechos como litigante en el Juicio Ejecutivo Hipotecario con renuncia de trámites con EMBARGO, propuesto por EL CEDENTE en contra de Propiedades Tokimi, S.A,, que cursa en el Juzgado Segundo del Primer Circuito Judicial de Panamá, Ramo Civil, en el que el Crédito Litigioso asciende a la suma de B/.225,553.30”. (F.38-39).

De lo expuesto se sigue, entonces, que siendo el crédito vendido de carácter litigioso, y con independencia de su viabilidad, conforme ha expuesto la Sala, no cabría exigir para la validez del mismo los requisitos contenidos en el artículo 1598 del Código Civil, que se refiere a la cesión de crédito hipotecario. La cesión de crédito litigioso se rige, como se ha dicho, por lo dispuesto en los artículos 1287 y 1288 del Código Civil, así como por las disposiciones generales de la cesión de crédito (artículos 1278 y ss, del mismo Cuerpo Legal).

En cuanto a los requisitos esenciales del contrato de cesión de crédito litigioso, al no disponerse norma especial en la Ley, se aplican los preceptos generales.

En este sentido el artículo 1112 del mismo texto legal señala, que son requisitos necesarios para la existencia del contrato, el consentimiento de las partes, objeto cierto y la causa, sin que esté incluido en aquéllos contratos en que la ley exige para su existencia legal una forma especial o específica (artículo 1131 del Código Civil).

Además de los requisitos comunes a todo contrato, el de cesión de crédito litigioso debe cumplir con requisitos especiales o particulares, para que resulte oponible tanto al deudor del crédito, como a los demás terceros.

Para que la cesión de un crédito litigioso afecte al deudor, que es el supuesto que guarda relación con la situación bajo examen, debe notificarse al deudor de la cesión del crédito. Pero, como lo advierte el doctor D.A., “dicha notificación, no significa que se requiera el consentimiento del deudor (artículos 1279 y 1084 del Código Civil).

Es más, como dice el artículo 1279, basta con que éste tenga conocimiento de la cesión, sin que se exija que sean las partes las que le informen o le notifiquen la misma”. (Contratos Civiles. Tomo I, pág. 351).

1. Si bien, no consta en el expediente que se le haya dado notificación directa al deudor de la celebración del contrato de cesión de crédito, tantas veces referido, aparece en el expediente a foja 38 y 39 el original de dicho contrato, de donde queda claro que el deudor ha debido tener conocimiento del mismo, lo que como se ha expuesto, es suficiente para que se satisfaga el requisito de la notificación.
2. Es evidente, por lo expuesto, que al no haberse celebrado un contrato de cesión de crédito hipotecario, sino uno de cesión de crédito litigioso, que no requiere de una solemnidad especial para su existencia no se han violado las normas aplicables a un contrato que no se ha celebrado.
3. De lo que viene dicho arriba la Sala a la conclusión de que la infracción a los artículos 1598, 1141 y 1112 del Código Civil, atribuida por la recurrente al Primer Tribunal Superior, no se produce, por lo que debe la Sala desestimar el recurso presentada por la casacionista para que se case la sentencia impugnada.

Por todo lo expuesto, la Corte Suprema, SALA DE LO CIVIL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 3 de abril de 1997, expedida por el PRIMER TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA, dentro del proceso ejecutivo con renuncia de trámites, instaurado por INMOBILIARIA CORMIZ, S. A. contra PROPIEDADES TOKIMI, S. A.

Las obligantes costas a cargo de la recurrente se fijan en TRESCIENTOS BALBOAS (B/.300.00).

N..

(fdo.) R.A.F.Z.

(fdo.) E.A.S.

(fdo.) J.A.T.

(fdo.) ELIGIO MARÍN CASTILLO

Secretario Interino

COLUMNA – Las ejecuciones de hipoteca y el retracto de cosa litigiosa

Columna del profesor Andrés L. Córdova Phelps

• Por el profesor Andrés L. Córdova Phelps
• La crisis económica, el colapso del mercado inmobiliario, los efectos del huracán María y la pandemia han implicado un incremento marcado en los procesos de quiebra y ejecución de hipoteca en los últimos años, con el correspondiente empobrecimiento de miles de familias.
• Con la revocación judicial la moratoria decretada por el Center for Disease Control (CDC) de los procesos de desahucio y ejecución de hipoteca de los préstamos garantizados con fondos federales, es de esperar un incremento sustancial en estos casos en los próximos meses.

En los procesos judiciales de ejecución de hipoteca una defensa que los deudores pudieran levantar en algunas situaciones es el derecho al retracto de cosa litigiosa. En términos generales, este derecho le confiere al deudor en un proceso judicial a reclamar el bien en litigio cuando el acreedor se lo cede a un tercero.

El principio jurídico que justifica el retracto de cosa litigiosa es dual: controlar la especulación desenfrenada en los procesos judiciales y reconocerle al deudor, como cuestión de equidad, la facultad de recobrar el bien bajo los mismos términos de pago que el acreedor estuvo dispuesto a aceptar al momento de cedérselo al tercero.

En DLJ Mortgage Capital Inc. v.

Santiago Martínez, 2019 TSPR 129, el Tribunal Supremo resolvió que en un pleito de ejecución de hipoteca que trata sobre un instrumento negociable (entiéndase un pagaré hipotecario) le es aplicable la Ley de Instrumentos Negociables y no el retracto de cosa litigiosa dispuesto en el Código Civil entonces vigente. En la medida en que la Ley de Instrumentos Negociables es la ley especial, la normativa del Código Civil queda desplazada, señala la opinión. Esta opinión es perfectamente entendible hasta donde llega, que no es muy lejos.

La opinión no entra a discutir las disposiciones aplicables de la Ley de Instrumentos Negociables referentes a las protecciones que se le reconoce al deudor frente a un adquirente de un instrumento cuando no es un tenedor de buena fe.

La sección 2-104 de esta ley define instrumentos negociables como una promesa o una orden incondicional de pagar una cantidad específica de dinero, con o sin intereses u otros cargos descritos en la promesa u orden.

Los cheques y pagarés hipotecarios son los ejemplos paradigmáticos de estos instrumentos.

La sección 2-302 define al tenedor de buena fe como aquel quien toma el instrumento (i) por causa, (ii) de buena fe, (iii) sin tener aviso de que el instrumento estuviese en mora o hubiere sido desatendido o de que existiese un incumplimiento no subsanado con respecto al pago de otro instrumento emitido como parte de las mismas series. Añade el inciso (c) de esta sección que una persona no adquiere derechos de tenedor de buena fe de un instrumento adquirido mediante procedimiento legal o por compra en una ejecución, quiebra o venta por el acreedor u otro procedimiento similar.

Los especuladores – eufemísticamente llamados inversores – que adquieren los pagarés hipotecarios de los bancos con conocimiento de que hay pendiente un proceso litigioso existente de ejecución de hipoteca no son tenedores de buena fe bajo la Ley de Instrumentos Negociables.

La sección 2-306, a su vez, expresamente dispone que una persona que toma un instrumento, que no sea una con derechos de tenedor de buena fe, está sujeta a una reclamación de derecho de propiedad o de posesión sobre el instrumento o su producto, incluyendo una reclamación para rescindir una negociación y recobrar el instrumento o el producto de éste.

Esta causa de acción reconocida en la Ley de Instrumentos Negociables es análoga al derecho de retracto de cosa litigiosa. En ambas instancias se le reconoce al deudor del instrumento de recobrar el derecho de propiedad o su producto, o sea el valor pagado por el cesionario o nuevo acreedor. ¿Acaso no es esto lo que precisamente persigue el derecho retracto de cosa litigiosa?

Finalmente, al pasar revista sobre el nuevo Código Civil, los artículos 1212 y 1220 recogen nuevamente el derecho del retracto de cosa litigiosa.

El artículo 1220 dice que si se cede un crédito litigioso, el deudor tiene derecho a extinguirlo mediante el reembolso al cesionario de lo que este haya pagado, de las costas ocasionadas y de los intereses del pago desde el día cuando se hizo. Se tiene por litigioso un crédito desde el momento cuando se contesta la demanda.

El artículo 1212 del Código Civil, por su parte, señala que en el caso de la cesión de un derecho litigioso, la acción que ejercita el cesionario es sin perjuicio de cualquier reclamación en contrario o de otro derecho existente al tiempo de notificarse la cesión, o antes; pero esto no es aplicable a la cesión de un instrumento negociable, traspasado de buena fe y por valor, antes de su vencimiento.

Esta última frase del artículo 1212, fraseado un tanto torpemente en la negativa, autoriza la defensa de retracto de la cesión de crédito litigioso por parte del deudor frente al cesionario que no es un tenedor de buena fe cuando adquiere el instrumento negociable.

Es decir, con estos dos artículos el legislador revocó parcialmente lo dispuesto en DLJ Mortgage Capital Inc. v. Santiago Martínez, y autoriza la acción de retracto de cosa litigiosa en casos de instrumentos negociables cuando se dan las condiciones antes expresadas. Caveat emptor.

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