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Planteamiento y objetivos

La crisis económica generó un aumento notable de la morosidad que, entre otras cuestiones, afectó significativamente a las cuentas de las entidades financieras. Éstas, para mejorar sus resultados económicos, vendieron a otras entidades un número importante de sus créditos, tanto hipotecarios como personales.

La cesión de estos créditos y préstamos ha suscitado diversos problemas a los deudores que, fundamentalmente, se concretan en una pérdida de sus derechos y una falta de información sobre quién es ahora su acreedor.

Si bien esta cesión de créditos es, con carácter general, factible en términos jurídicos, plantea determinadas ambigüedades para el deudor.

Por ejemplo, la falta de notificación de la cesión/venta del crédito al deudor le impide el ejercicio del derecho de retracto, en los casos en que procede, cuando no se ha renunciado a ello previamente en los contratos. También hay que señalar la imposibilidad de la reestructuración de su deuda por la falta de un interlocutor para poder negociar.

• La legislación aplicable a estas situaciones no es clara y la jurisprudencia emanada de los tribunales no es unánime.
• Por otro lado, en este momento, está pendiente de dictar sentencia el Tribunal Constitucional en relación con esta materia.
• Para aclarar estas situaciones, esta institución consideró que podía ser útil formular un cuestionario para recabar información de las personas afectadas por la cesión de sus créditos a otras entidades.
• El objetivo del cuestionario ha sido conocer la experiencia de los deudores en la cesión de créditos y la situación del ejercicio del derecho de retracto, así como, en su caso, el resultado del procedimiento de ejecución.

No obstante, antes de su publicación, el Defensor del Pueblo ya había realizado actuaciones ante el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, planteando la necesidad de cambios normativos que protegiesen a los consumidores frente a las prácticas de las entidades financieras. Se admitió la obligación del cesionario de aplicar el código de buenas prácticas.

1. Datos del cuestionario
2. En la web del Defensor del Pueblo se recibieron, entre el 14 de diciembre de 2016 y 28 febrero de 2017, un total de 627 respuestas.
3. Resultados
4. Los datos obtenidos servirán para realizar nuevas actuaciones, así como contribuirán en la tramitación de las quejas y permitirán proponer algunas soluciones a problemas todavía no abordados, sobre todo teniendo en cuenta que una parte importante de la cuestión y la solución puede quedar resuelta por los pronunciamientos que dicten el TJUE y el TC.

Hay que señalar que no todas las preguntas fueron contestadas por los ciudadanos; en unos casos las cuestiones no les afectan y, en otros, las desconocen. Aun así, puede constituir una muestra de la situación, que seguramente variará tras las resoluciones judiciales que se vayan produciendo.

Con relación al tipo de préstamo solicitado, de las 627 contestaciones del cuestionario, la gran mayoría son suscriptores de un contrato de préstamo hipotecario.

¿Sabe qué es la cesión de créditos?

El cuestionario está dirigido a los afectados por la transmisión de su crédito a otro acreedor y se ha preguntado por el conocimiento de este concepto. La mayoría de los participantes en el cuestionario, pero no la totalidad, conocía el concepto de cesión de créditos, cifra que alcanza al 63,09% de los cuestionados.

¿Su entidad financiera ha cedido su préstamo o crédito a un tercero?

Un aspecto fundamental es la información sobre la cesión de la deuda a un tercero. En este punto las respuestas se diversifican, porque mientras la mayoría de los participantes era consciente de que su crédito había sido cedido, hay un porcentaje muy alto, el 36,79%, que no lo sabía, frente a una minoría cuyo crédito no ha sido transmitido.

¿Renunció a ser informado de la cesión?

Muchos de los problemas que suscita la cesión de créditos tienen origen en el contenido de los contratos de los préstamos, en que se incluye como cláusula la renuncia a ser informado de la cesión y la falta de conocimiento sobre lo suscrito. De los participantes en el cuestionario el 77,53% no renunció a ser informado de la cesión, únicamente el 22,47% había consentido en no recibir información.

¿Era conocedor de esa renuncia?

En relación con la anterior pregunta se plantea si el suscriptor del contrato era consciente de haber renunciado a ser informado de la eventualidad de transmisión de su crédito. Una vez más el resultado indica que en los contratos de suscripción de préstamos los consumidores no dan un verdadero consentimiento, pues un 98,14% de los cuestionados desconocía haber renunciado.

¿Ha sido informado de la cesión del crédito?

Solo se ha informado de la cesión de su crédito al 15,34% de los participantes en el cuestionario, frente al 84,66% de los casos en que no recibieron tal comunicación, lo que impide el ejercicio de otros derechos.

¿Cuándo ha tenido conocimiento de la cesión del crédito?

La transmisión de créditos tiene sus consecuencias procesales en cuanto a la legitimación activa por lo que, en caso de reclamación judicial de las deudas o ejecución del préstamo hipotecario, el deudor generalmente va a ser conocedor de la cesión del crédito en el pleito. Se ha preguntado por el momento en que se ha conocido el cambio de acreedor, si antes del procedimiento judicial (7,38%), durante el mismo (38,82%) o si éste no se ha producido (53,80%).

¿Ha tenido dificultades para conocer quién es el nuevo acreedor de su crédito?

El cedente no facilita tampoco los datos del cesionario; los clientes encuentran obstáculos para saber quién es el nuevo titular de la deuda. Un 76,18% de los cuestionados encontró dificultades para ello, mientras que el 23,82% fue informado de la transmisión y obtuvo los datos del cesionario sin problemas.

¿Le han informado sobre el derecho al retracto (pago del precio de venta del crédito de la entidad financiera al nuevo titular)?

En caso de cesión de créditos litigiosos, el Código civil reconoce al deudor el derecho de retracto, para cuyo ejercicio es imprescindible ser notificado de la cesión del crédito en todos sus extremos. En un 99,15% de las respuestas el cedente no facilitó información sobre este derecho al deudor.

¿Ha ejercitado el derecho al retracto?

Una consecuencia de la falta de oferta del derecho de retracto es la imposibilidad de su ejercicio. Así, de los cuestionados solo lo ejercitó el 5,45%.

En caso de cesión del préstamo hipotecario ¿quién figuraba en el registro de la propiedad?

Una de las dificultades que presenta el nuevo modelo de la llamada cesión de créditos es que no se produce una transmisión al uso, de tal suerte que en el Registro de la Propiedad no hay cambio alguno. Solo figuraba el cesionario en el Registro de la Propiedad en un 5,10% de los casos, el 41,7% continuaba siendo el cedente y el 53,83% no lo sabían.

¿Le han ejecutado judicialmente su préstamo o crédito?

Se ha preguntado sobre la ejecución hipotecaria en estos casos. En el 44,38% de los cuestionados el préstamo ha sido ejecutado y en el 55,62% no.

¿Quién ha ejecutado el préstamo o crédito?

A pesar de estar cedidos los créditos, la acción judicial de ejecución se ha instado por la entidad financiera en un 80,28% y solo en el 19,72% lo ha hecho el nuevo titular. Lo que pone en evidencia que el cambio en el titular del crédito solo trae problemas para el deudor.

La ejecución hipotecaria ha conllevado la subasta de la vivienda en un 75,76% de los casos y se ha sobreseído en un 24,24%, aunque se ignoran las causas de estas decisiones.

Conclusiones

• La falta de datos es importante en sí misma. El cuestionario pone en evidencia el bajo nivel de educación financiera y la deficiente información a los clientes bancarios en cuestiones que les afectan. No existe un dato oficial de la magnitud de la cesión de créditos, pero se ha publicado que se han transmitido por las entidades financieras más de 800.000 millones de euros, en su mayoría hipotecas, de manera que afecta a un gran número de personas.
• El desequilibrio en los contratos de crédito se manifiesta en este panorama, pues las entidades financieras conceden los créditos con conocimiento del mercado y previsión de todas las variables, mientras que los consumidores (deudores) los suscriben en general desde la buena fe y la imposibilidad de negociación de las condiciones que pactan, renunciando a derechos que les podrían beneficiar.
• Los contratos de préstamo contienen cláusulas, que suponen renuncias a derechos de los clientes, que pueden ser consideradas abusivas.
• En caso de cesión del crédito, la posición del deudor no varía, pero tiene el derecho de sustituir al adquirente, para lo cual la normativa vigente requiere que el crédito sea litigioso, que se informe al deudor de la cesión y no haber renunciado al derecho de retracto, contando solo con nueve días para su ejercicio desde que el cesionario reclama el pago. Del resultado del cuestionario se deduce que en un gran número de casos se ignora que se ha producido la cesión del crédito y no se facilita información sobre el derecho de retracto que, efectivamente, se ejerce en escasas ocasiones.
• No existe obligación legal en la transmisión conjunta de créditos de informar a los deudores del cambio de acreedor. La falta de comunicación de la cesión de su crédito al deudor es una práctica común por parte de la entidad financiera y el nuevo titular, lo que le coloca en una situación de indefensión.
• En casos de créditos morosos, esa ausencia de comunicación de la sustitución del acreedor suele venir acompañada por la recepción de la reclamación, sea judicial o no, de la totalidad de lo adeudado por persona distinta de quien concedió el préstamo, lo que causa confusión y en ocasiones falta de respuesta al creer que esa persona es ajena al préstamo concedido.
• En ocasiones, los deudores están renegociando el pago de la deuda y ésta se transmite al nuevo titular sin información, provocando la pérdida de los derechos concedidos y la flexibilidad obtenida hasta ese momento.
• Las entidades financieras eliminan el riesgo de los posibles impagos; los nuevos titulares adquieren a bajo precio los créditos y el deudor permanece ajeno, incluso cuando podría quedar liberado de su deuda por un importe reducido. La reducción que se hace en la transmisión de carteras no repercute en el deudor, puesto que los tribunales han considerado que la venta en bloque de los créditos aunque sean litigiosos no da derecho al retracto.
• Los organismos públicos pueden colaborar para minimizar el problema.
• La normativa vigente sobre transparencia y protección del cliente bancario no da cobertura suficiente en los casos de cesión de créditos; el Código civil es parco en cuanto a estas situaciones y solo reconoce el derecho de retracto para los créditos litigiosos; la Ley hipotecaria tampoco resuelve el problema general.
• Esta ausencia de regulación específica ahonda en la situación de los deudores y los vuelve más vulnerables.
• La cesión de créditos no es un negocio jurídico nuevo, pero las prácticas han cambiado, se ha disgregado la deuda del título, así como el aumento de las personas implicadas en el mismo.

A partir de las conclusiones anteriormente enunciadas se efectuarán las recomendaciones a las administraciones competentes.

Cesión de crédito con notificación al deudor y la opción de retracto|N&C

En el Derecho Bancario cada vez es más frecuente recibir consultas de clientes que se preguntan si su préstamo hipotecario ha sido titulizado o, como suele decirse, vendido a un fondo buitre.

Lo que estas expresiones quieren decir es que a la práctica las entidades financieras no notifican a sus clientes deudores de un préstamo hipotecario si han cedido su préstamo a un tercero, ya sea un fondo de inversión o no, aunque suele ser lo habitual.

Ante el aumento de la morosidad de los últimos años por la crisis económica, las entidades financieras con el fin de ver reducidas sus cuentas de pérdidas, recurrieron a la venta masiva de sus carteras de crédito. Como consecuencia de ello, muchos deudores de créditos (hipotecarios o no) desconocen quien es el titular real de su deuda, pensando que siguen debiendo el dinero al Banco.

La cesión de crédito con o sin notificación al deudor

Un hecho recurrente entre los deudores de un préstamo hipotecario es la recepción de una carta de reclamación de la deuda por parte de una empresa que se identifica como gestora de la deuda y que nada tiene que ver con el Banco con el que firmó la hipoteca. Podemos entender que con la recepción de dicha carta el deudor ya ha sido notificado fehacientemente de la cesión del crédito? Técnicamente no, aunque ello puede depender de la información contenida en dicha carta.

Es habitual que las cartas remitidas por las empresas gestoras encargadas de la reclamación de la deuda hipotecaria hagan referencia a la sucesión del título hipotecario, pero en ocasiones estas empresas remiten cartas llenas de imprecisiones y aun con el membrete de la entidad financiera, dando a entender que tal cesión del crédito no se ha producido. En cualquier caso, si reciben una carta o llamadas de una sociedad gestora en reclamación de la deuda hipotecaria es muy probable que su Banco haya cedido su deuda a un fondo buitre, por lo tanto, deben exigir a esta sociedad gestora que les informen detalladamente de dicha cesión, en todos sus extremos.

Otro caso con el que solemos encontrarnos es cuando el deudor ya ha recibido la demanda de ejecución del préstamo hipotecario instada por la entidad financiera, y durante el procedimiento se produce la notificación de la cesión del crédito. En este caso, siendo un crédito litigioso, es aconsejable proceder a solicitar el derecho de retracto regulado en el artículo 1.535 del Código Civil.

El retracto de crédito litigioso

Este consiste en la potestad que tiene el deudor, en caso de venta de su crédito litigioso, para extinguir la deuda pagando al cesionario el precio que este abonó (precio que siempre es inferior al precio real del crédito), incrementado con el interés legal y las costas, dentro de los nueve días naturales siguientes al momento en que el cesionario le reclamó el pago.

Hay cuatro requisitos que deben concurrir para que se pueda realizar el retracto de crédito litigioso, y que la jurisprudencia confirma como esenciales para poder reclamar, y son los siguientes:

• El crédito debe ser litigioso (el banco debe haber reclamado y estar pendiente de resolución en el juzgado), y la cesión debe ser onerosa.
• Solamente puede ejercer este derecho el deudor del crédito cedido.
• El derecho de retracto tiene un plazo de caducidad de 9 días, a contar desde la reclamación hecha por el cesionario al deudor.
• El ejercicio del retracto debe realizarse mediante la consignación al Juzgado del mismo importe por el que el cesionario pagó a la entidad financiera por la deuda.

Tal y como se puede extraer, tanto de las indicaciones dadas sobre la notificación de la cesión del crédito como del derecho de retracto, nos encontramos ante un ámbito legal en el que no puede darse una solución homogénea para todos los casos, con lo que en cada caso se deberán atender a las circunstancias determinadas, y en base a ellas proceder en un sentido o en otro. Es por ello, que desde Navas & Cusí Abogados, como despacho de abogados especializado en Derecho Bancario y Derecho de la Unión Europea, podemos asesorarle y acompañarle personalmente y técnicamente en caso de encontrarse en una situación como esta. Puede ponerse en contacto con nosotros rellenando el formulario de contacto o llamando al 915 76 11 50 

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La notificación de la cesión de crédito y su uso

Cuando nos adentramos en el mundo del factoring, es importante conocer los documentos legales y necesarios que se deben utilizar para formalizar el cambio de titular de un crédito. Para ello, os dejamos una breve explicación de la importancia que tiene la notificación de la cesión de créditos y los tipos que debes conocer.

¿Qué es una cesión de créditos?

Una cesión de crédito es un acto, a través del cual una persona acreedora de un crédito (cedente), transfiere a otra este título (cesionario), convirtiéndose este último en acreedor.

Funciones y requisitos legales para su validez

Teniendo en cuenta esto, vamos a explicar la función y requisitos legales para que una notificación sea válida, diferenciándola en función del deudor al que se dirige.

 La notificación será el instrumento que se utilizará para informar al tercero interesado, el deudor, que el acreedor inicial del crédito ha cambiado.

Podemos clasificar las notificaciones en dos, por un lado, al sector público, y, por otro lado,  al sector privado.

Tipos de notificación en función del deudor:

• Notificación de créditos al Sector Público (Toma de razón)
• Notificación de créditos al Sector Privado 

La notificación al Sector Público

Siempre que se haga una cesión de un crédito con un organismo público, esta se deberá notificar de una manera fehaciente. Para ello, se realiza una toma de razón con el ente público.

Si bien es cierto, no existe un documento reglado en ninguno de los casos, pero sí será recomendable aportar la mayor cantidad de información posible para que el reconocimiento del crédito a ceder por parte del deudor sea inequívoco.

Es importante cerciorarse de la exactitud de los datos del crédito reflejados en el documento.

Generalmente, los problemas surgen cuando se detecta una errata en los datos especificados, pudiendo generar la anulación de la cesión del crédito, y por ende, ocasionar problemas en su cobro. Si quieres profundizar en este tema, no te puedes perder el artículo sobre las tomas de razón.

La notificación al Sector Privado

Con relación a los créditos que se quieran notificar con el sector privado, la casuística es diferente. El documento utilizado para la notificación dependerá de la política de cada empresa. En este sentido tendremos que saber que ciertos documentos, como un pagaré a la orden, no son necesarios de notificar.

No es el caso de los pagarés no a la orden, pagos domiciliados y facturas, las cuales, necesitan siempre notificación al deudor. Esta notificación debe contener los suficientes datos como para que el deudor pueda reconocer el crédito que está siendo cedido.

Además, no debemos olvidarnos de los datos imprescindibles:  datos del cedente, cesionario y la cuenta bancaria donde se deberá abonar el crédito cuando llegue el vencimiento.

Legislación

En lo que respecta a la legislación, podemos destacar el artículo 347 del Código de Comercio, donde nos indican que solo basta la notificación al deudor para que éste quede obligado al pago al nuevo acreedor.

  Es importante apuntar que esto debe cumplirse, siempre y cuando el deudor no hubiese liberado ya el crédito, tal y como se menciona en el artículo 1.527 del Código Civil.

En resumen, podemos ver que la legislación no profundiza en el contenido de la notificación, que quedará a nuestro juicio, siempre dejando claro que se debe notificar el crédito.

¿Cómo puede ayudarte BORROX?

En BORROX, tenemos implementado un sistema de notificación eficiente y rápido, donde en un máximo de 24 horas, la operación puede quedar notificada al deudor para así poder llevar a cabo la cesión de los créditos.

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Autora: María Delgado, Madrid.

La notificación y la aceptación del deudor no validan la cesión

A pesar de la relevancia que en sus alcances tiene la notificación al deudor, así como la aceptación que este espontáneamente manifieste, estas situaciones no constituyen requisitos de validez de la cesión que se materializa aun en contra de la voluntad del obligado, pues solo limitan sus alcances, advirtió la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia.

Según el alto tribunal, lo trascendente en estos eventos es informar la ocurrencia del cambio y no la obtención de un visto bueno. Tan es así, indicó, que el asentimiento evidencia que el deudor está en conocimiento de la cesión, sin que ello signifique que su obtención sea imperiosa. (Lea: Una marca puede ser cedida o transferida sin perder la titularidad)

• Aunque conforme al artículo 1960 del Código Civil la cesión no produce efectos contra el deudor ni contra terceros mientras no sea notificada por el cesionario al deudor, o aceptada por él, no por eso deja de tener vida legal perfecta y de producir todos sus efectos, entre cedente y cesionario, el contrato que dio origen a la cesión del crédito.
• En ese contexto, advirtió que aceptada la cesión por el deudor, o notificado legalmente de ella por el cesionario, aquel se vincula al contrato celebrado entre cedente y cesionario, pero únicamente en lo relacionado con el pago del crédito y con las excepciones que puede proponer al cesionario.
• El deudor tiene entonces el derecho de alegar contra el cesionario todo lo que hubiere podido alegar contra el cedente, inclusive la no existencia o la invalidez de la obligación que se le cobra, pero no puede tenerlo para discutir la validez del contrato celebrado entre cedente y cesionario. (Lea: Cesión o endoso de póliza por deudor que presentó solicitud de admisión a reorganización sería sancionable)
• Así las cosas, el alto tribunal concluyó que la negativa del deudor a satisfacer el crédito, estando debidamente enterado del acuerdo traslaticio de la calidad de acreedor, no deslegitima ni inhibe ni neutraliza al cesionario para acudir a las instancias judiciales en pos de obtener su cumplimiento, ya que la vinculación entre el obligado y quien es válidamente nuevo titular del derecho se da o se concreta con la notificación, independientemente de la aceptación de aquel.

(Corte Suprema de Justicia Sala Civil, Sentencia SC-14658 (11001310303920100049001), Oct. 23/15, M. P. Fernando Giraldo)

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Cesión de créditos: cuestiones prácticas a tener en cuenta

Artículo escrito por la Dra. Esc. Katerina Georgeoglou

La cesión de créditos es una figura muy utilizada en la práctica comercial tanto como medio de pago como mecanismo para obtener liquidez.

Es una figura por la que se verifica un cambio en el acreedor de una relación, pero a diferencia de la cesión de contrato, transfiere únicamente los créditos de dicha relación a un tercero pero no los demás derechos y obligaciones que se mantienen en cabeza de las partes originales del contrato.

Las partes en una cesión de créditos son básicamente dos: el cedente, que es el titular del crédito y el adquirente del mismo, a quien se denomina cesionario.

Existe también un tercer sujeto que si bien no es parte del negocio está interesado en el mismo, que es el deudor del crédito a quien se denomina deudor cedido.

Si bien la cesión puede verificarse con prescindencia de la voluntad del deudor, para que despliegue plenos efectos, el deudor debe ser notificado.

Se pueden ceder créditos ya nacidos, estén o no documentados en facturadas, así como créditos futuros que deriven de contratos de compraventa de bienes, de prestación de servicios o de arrendamiento de obras.

A continuación comentamos algunos aspectos prácticos a tener en cuenta y requisitos a cumplir para que esta clase de negocios despliegue plenos efectos.

1.     Efectos de la notificación al deudor cedido

La notificación al deudor es indispensable, no sólo para que la cesión sea eficaz frente a él, sino también para que se produzca la transferencia del crédito al patrimonio del cesionario.

Mientras no se haya notificado la cesión al deudor cedido, éste paga bien si paga a su antiguo acreedor (cedente). Por lo mismo, mientras la cesión no se notifique, los acreedores del cedente pueden todavía embargar el crédito que aún está en su patrimonio aunque el contrato de cesión se haya ya celebrado.

Una vez notificado el deudor, ya no puede pagar lícitamente a otra persona distinta del cesionario, y si paga al antiguo acreedor estará obligado a pagar dos veces.

La notificación al deudor abre la posibilidad para éste de oponerse a la cesión en un plazo de 3 días como se comentará a continuación.

2.     ¿Cómo debe realizarse la notificación?

La importancia de la notificación es de tal magnitud que aunque logre probarse que el deudor conoció la cesión por otros medios, ello no basta para considerarlo notificado. Por lo tanto, aunque el deudor conozca la cesión, la notificación debe igualmente formalizarse.

Formalidad.- Nuestras normas no regulan cómo debe hacerse la notificación, salvo cuando se trata de créditos integrados a un fondo de inversión, en cuyo  caso se admite telegrama colacionado o cualquier otro medio hábil (Ley 16.774).

En estos casos también se admite obviar la notificación cuando el deudor haya renunciado previamente a oponerse a la cesión y oponer excepciones.

En los restantes casos entendemos que la notificación debería ser auténtica, es decir, judicial o por Escribano Público, pues si bien podría notificarse en forma extrajudicial, verbal o escrita, estas formas podrían plantear el problema de probar que la notificación se verificó y en qué fecha. La notificación puede incluirse en el mismo documento de cesión recabándose ahí mismo el consentimiento del deudor cedido a través de su firma en el contrato de cesión.

Domicilio.- A menos que el deudor se notifique en el instrumento de cesión, se recomienda que la notificación se haga en el domicilio constituido por el deudor en el contrato principal del que derivan los créditos cedidos.

De no haber un único domicilio constituido contractualmente, o no haber certeza sobre si sigue siendo un domicilio vigente, es conveniente notificar en todos los domicilios constituidos o conocidos por el deudor y en la sede inscripta en el Registro de Comercio en caso de tratarse de personas jurídicas.

Exhibición del título.- Otro aspecto importante a tener en cuenta es que la notificación debe ser hecha con exhibición del título.

Esto no es otra cosa que exhibirle al deudor el contrato de cesión celebrado, lo cual en los hechos habitualmente se realiza entregándole un testimonio notarial del mismo y dejando constancia el Escribano interviniente de haber efectuado dicha entrega.

Esta exhibición no procede cuando se ceden créditos para integrar a un fondo de inversión cerrado de créditos (Ley 17.202).

3.     ¿Qué actitudes puede adoptar el deudor cedido?

Una vez recibida la notificación, el deudor tiene 3 días para manifestarse. Si bien la cesión tendrá lugar aún cuando el deudor se oponga o la rechace (porque como vimos estrictamente el deudor no es parte del negocio) su negativa incidirá en las excepciones que el deudor podrá oponer a su nuevo acreedor -cesionario-.

El deudor que no se expresa en los 3 días o que acepta expresamente la cesión, mantiene únicamente contra su nuevo acreedor las excepciones llamadas reales que son aquellas basadas en el título original de la deuda, pero no las excepciones personales que podría oponer solo contra el acreedor original.

Las excepciones personales, como son la compensación de créditos, solo se mantienen contra el nuevo acreedor si el deudor se opone expresamente en el plazo de 3 días, por lo que desde la perspectiva del deudor, suele ser aconsejable, para conservar estas acciones, oponerse siempre y en forma expresa a la cesión aunque no se tenga una real objeción a la transferencia del crédito. Cuando la notificación se realiza por Escribano es conveniente que el deudor manifieste la oposición ante el profesional y solicite que de la misma se deje constancia en el Acta Notarial.

Es de hacer notar que aunque el deudor se oponga a la cesión, ésta no produce en principio la trasferencia de los derechos llamados potestativos, que son inherentes a la calidad de parte en un contrato y que solo pasan al nuevo acreedor si se verifica una cesión de contrato, y no únicamente de créditos.

El derecho a reclamar la nulidad del contrato base o su resolución en caso de incumplimiento, a oponer la excepción de contrato no cumplido, así como las demás obligaciones o responsabilidades que derivan de las normas vigentes según el tipo contrato de que se trate, se mantienen en cabeza de las partes originales del contrato.

Otro punto a tener en cuenta es que si el crédito cedido está siendo discutido en juicio, pasa a ser un crédito llamado litigioso, y habilita al deudor cuando sea notificado de la cesión, a liberarse de la deuda y a impedir que el crédito se transfiera al nuevo acreedor.

Este derecho llamado retracto litigioso, habilita al deudor a pagar a su acreedor original, no el monto adeudado, sino el precio de la cesión más sus intereses y los gastos devengados, cancelando así la deuda.

Dado que ni cedente ni cesionario pueden oponerse a que el retracto litigioso sea ejercido por el deudor, debe ser un punto a ponderar por todo acreedor que proyecta transferir un crédito discutido en juicio.

4.     Cesión de créditos y control de tercerizaciones

El hecho de que la cesión de créditos no produzca la trasferencia de las obligaciones a las que el cedente y el deudor cedido están sometidos en virtud del contrato base, tiene una repercusión importante en el ámbito de la responsabilidad en materia de tercerizaciones.

Recordamos que de acuerdo con lo dispuesto en las normas sobre la materia (Leyes 18.099 y Ley 18.

251), quien contrata mano de obra ajena es responsable de las obligaciones laborales, de las contribuciones a la seguridad social y de la prima por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales adeudados al Banco de Seguros del Estado por dichos trabajadores.

Dicha responsabilidad es subsidiaria cuando quien recibe la mano de obra controla efectivamente que la empresa formalmente empleadora, cumple con las obligaciones laborales, de seguridad social, etc, por los trabajadores contratados, y se vuelve solidaria cuando dicho control no se realiza.

En dicho contexto, la Ley 18.251 concede al empresario que contrata mano de obra un derecho a retener los pagos debidos a su contraparte en caso de identificar un incumplimiento a dichas obligaciones, con el fin de pagar al trabajador, a la entidad previsional acreedora o al Banco de Seguros del Estado, según corresponda.

Por lo tanto, el deudor cedido que bajo la Ley 18.

251 esté facultado a realizar retenciones de precio bajo el contrato base, debe tener la precaución de formalizar su oposición a la cesión de créditos dentro del plazo de 3 días que tiene para manifestarse, dejando expresamente a salvo ante su nuevo acreedor la potestad de ejercer la retención establecida por Ley 18.251, sin perjuicio de las restantes excepciones personales que como se vio también mantendrá al oponerse. De lo contrario el nuevo acreedor tendrá la expectativa de percibir el crédito en su totalidad sin excepciones. En ocasiones para evitar que el deudor pierda este derecho de retención, suele incluirse en los contratos una cláusula por la cual el acreedor tiene prohibido ceder los créditos y en otros casos se prevé que la cesión solo podrá verificarse previo y expreso consentimiento del deudor.

LA NOTIFICACION AL DEUDOR CEDIDO DE LA CESION DEL CREDITO HIPOTECARIO DESPUES DE LA LEY 41/2007,DE 7 DE DICIEMBRE

   Francisco Rodríguez Boix, Notario de Huesca.

  El art.149.1 de la Ley Hipotecaria, antes de su reforma por la Ley 41/2007, disponía: ”El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro”.

  Una lectura apresurada de dicha precepto podría llevar a la conclusión de que la cesión del crédito hipotecario exigía un triple requisito:

  1.

РEscritura p̼blica.

  2.

– Notificación al deudor de dicha escritura.

  3.- Inscripción en el Registro de la Propiedad.

  No obstante, la doctrina y la jurisprudencia unánimemente habían interpretado que, para que la cesión surtiera efecto contra tercero, sólo precisaba cumplir un requisito: la inscripción registral; así viene a establecerlo el párrafo 2º del artículo 1.526 C.C.- El requisito de la escritura pública va implícito en la inscripción, pues, a falta de una excepción legal expresa, rige el art.3º de la Ley Hipotecaria.

  El otro requisito, notificación de la escritura de cesión al deudor, sólo era necesario para vincular al deudor con el nuevo titular, tal y como resulta, con meridiana claridad, de lo dispuesto en los artículos 1.

527 y 1.198 C.C. y en el art.176 R.H.- Es decir, la notificación al deudor cedido constituía un mero instrumento de oponibilidad/eficacia de la cesión frente a ese concreto tercero, extraño al contrato de cesión.

  Dos precisiones adicionales:

  a).- No entro ahora en la discusión sobre si la escritura es un requisito “ad solemnitatem” o no, y en si la inscripción tiene o no carácter constitutivo.(En cualquier caso, tras la reforma, por la Ley 41/2007, del art.130 de la Ley Hipotecaria, parece muy difícil seguir manteniendo el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca en nuestro derecho).

  b).

– En todas las escrituras de préstamo hipotecario era cláusula de estilo que el deudor renunciara al derecho a ser notificado, caso de cesión del crédito hipotecario, al amparo de lo dispuesto en el art.242 R.H.

  Pues bien, el párrafo primero, antes transcrito, del artículo 149 de la L.H.

ha sido modificado por la Ley 41/2007, de modo, que, en la actualidad, su redacción es la siguiente: ”El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.

526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad”.

  El precepto, en su nueva redacción , aparte hablar con manifiesta impropiedad de cesión del préstamo, plantea dos cuestiones:

  A).- Una primera, relativa a los requisitos de la cesión.

  B) Y una segunda: Como ha de interpretarse, después de la reforma, el requisito de la notificación al deudor cedido de la escritura de cesión, requisito al que dicho precepto ya no hace mención.

  En cuanto a la primera cuestión planteada, la nueva redacción del precepto, siguiendo al parecer la tesis expuesta por Jordano Fraga (“Transmisión del crédito cedido y de la hipoteca accesoria en el régimen vigente de la cesión de créditos hipotecarios”.- R.C.D.I. número 653, páginas 1.275 y siguientes):

  1.

– Distingue entre la cesión del elemento “crédito” y la cesión de la titularidad del   elemento “hipoteca”, estableciendo distintos requisitos para una y para otra y rompiendo en cierta medida la unidad del crédito hipotecario, de modo que a cada cesión pasa a aplicarse la ley de tráfico correspondiente a cada derecho. Dicha distinción viene claramente establecida por el punto y seguido que separa las dos proposiciones con que cuenta el referido párrafo o apartado. 

  2.

– La cesión del crédito, en consecuencia, se producirá inter partes por el simple acuerdo de cedente y cesionario, sin perjuicio de que su oponibilidad/eficacia frente a terceros exija la fehaciencia del contrato de cesión (ex artículos 1.526 1º y 1.218 o 1.227 C.C.); por tanto, la inscripción registral no es, en absoluto, requisito del efecto transmisivo del solo crédito y ni siquiera requisito de la oponibilidad frente a terceros de dicho efecto.

  3.- La oponibilidad/eficacia frente a terceros de la cesión de la titularidad del derecho real de hipoteca exigiría la escritura pública e inscripción subsiguiente, (art.1.526 2º C.C.).

  4.- Dicha interpretación no es contraria al principio de accesoriedad de la hipoteca que resulta del art.1.528 C.C.

  El hecho de que la hipoteca tenga que circular, por su carácter accesorio y de garantía, con el crédito que garantiza, por lo que no cabría ceder a una persona el crédito y a otra la hipoteca, es perfectamente compatible:

  a).- Tanto con que el crédito se transmita definitivamente sin la hipoteca, que en virtud de pacto expreso podría extinguirse.

  b).

–  Como que la hipoteca que se transmite con el crédito, no, por ello, se transmita simultáneamente con él, lo que conduce a una separación temporal/provisional de las respectivas transmisiones/adquisiciones: a una transmisión/adquisición del crédito provisional/temporalmente sin la hipoteca que lo garantiza, con transmisión/adquisición sucesiva de la hipoteca que se transmite con él, pero no simultáneamente con él.  

  Por lo que se refiere a la segunda cuestión, cabrían dos posibles interpretaciones:

  Para una primera interpretación, la modificación del art.149 L.H.

para nada supone una modificación del régimen, hasta la fecha vigente, de la notificación al deudor cedido; de modo que, para el futuro, el precepto habría suprimido, de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia consolidada hasta la fecha, un requisito que, como hemos visto, sólo era exigible para vincular al deudor con el nuevo acreedor, pero no para que la cesión surtiera efectos respecto de terceros. Por lo demás, la notificación continuaría desempeñando su antigua misión de vincular al deudor con el nuevo acreedor. Es decir, para esta primera interpretación, las cosas seguirían exactamente igual que antes de la reforma.

  En apoyo de dicha interpretación podrían alegarse los siguientes argumentos:

  1.

– El artículo 1.527 del C.C. no ha sido modificado.

  2.

– Los artículos 150 y 151 de la Ley Hipotecaria, que tampoco han sido modificados, siguen contemplando la notificación de la cesión al deudor.

  3.- Los arts.176, 242 y 243 R.H., en los que se contienen importantes referencias a la notificación al deudor y se deducen fundamentales consecuencias del hecho de que el deudor hay sido o no notificado, igualmente no han sido objeto de modificación.

  No obstante, en mi opinión, cabría otra interpretación: La nueva redacción del art.149-1 de la L.H.

habría pretendido poner fin a la distinción entre los efectos de la cesión respecto de terceros y respecto del deudor cedido, de modo que la inscripción de la cesión sustituiría, a todos los efectos, el requisito de la notificación y, en consecuencia, dicha inscripción surtiría efectos absolutos frente a todos, incluso frente al deudor. En definitiva, con la nueva regulación, el requisito de la notificación al deudor habría quedado derogado y sustituido por la inscripción, que haría sus veces.

  En apoyo de esta segunda interpretación podrían militar los siguientes argumentos:

  -El hecho de que el artículo 1.527 C.C. no haya sido modificado, no constituye un obstáculo para esta interpretación.

En efecto, en adelante, cabría hablar de créditos “civiles”, respecto de los que la cesión ha de ser notificada al deudor, de modo que el deudor de buena fe, que no haya tenido conocimiento de la cesión, que paga al primitivo acreedor habrá pagado bien y extinguido la deuda;y créditos “hipotecarios”, respecto de los cuales, la inscripción surte todos los efectos de la notificación. 

  -El hecho de que los artículos 150 y 151 de la Ley Hipotecaria tampoco hayan sido modificados, posiblemente responde a la deficiente forma en que se legisla actualmente. No ha de surtir extrañeza el hecho de que una Ley, tan deficientemente técnica como la Ley 41/2007, no haya reparado en que tales preceptos continuaban refiriéndose al requisito de la notificación al deudor.

  -Los preceptos no modificados del R.H. tampoco tienen mayor trascendencia. Se habría producido una derogación tácita de los mismos, en cuanto a la notificación al deudor.En análogo sentido, la reforma, por la vigente L.E.C., del art.86 de la L.H.(caducida y prórroga de las anotaciones preventivas de embargo) produjo la derogación tácita del art.199.2 del R.H.

  -Esta interpretación se demuestra mucho más acorde con el principio de  eficacia positiva de la publicidad registral, eficacia que implica que no cabe la buena fe contra los pronunciamientos registrales y que el contenido del Registro se presume conocido por todos (tal y como afirmaba el art.2º del derogado R.R.M.) y que, en consecuencia, nadie puede alegar su ignorancia.

  -Resulta absurdo pensar que el legislador se haya entretenido en mejorar técnicamente un precepto concreto de la Ley Hipotecaria. Más bien, habría que pensar que la modificación tiene un calado mucho más hondo que el de una simple mejora en la redacción del precepto, calado que vendría dado por una doble vía:

a).- La supresión del requisito de la notificación al deudor, sustituida, a todos los efectos, por la inscripción;

b).- Y la distinción, antes reseñada, entre la cesión del elemento “crédito” y del elemento “hipoteca”.         

En la duda, ante estas dos interpretaciones, me inclino por la primera interpretación: La notificación al deudor cedido continúa constituyendo un requisito para la oponibilidad/eficacia de la cesión frente a dicho  deudor. En consecuencia, las minutas de los préstamos hipotecarios deberán seguir contemplado la renuncia del deudor hipotecaria a ser notificado caso de cesión.

  Por muy chapucero que sea el legislador del siglo XXI, que lo es, parece excesivo entender que ha suprimido, en un precepto, un requisito, requisito que subsiste en los dos preceptos inmediatamente siguientes.

  Pero sobre todo, la discriminación entre el deudor cedido y los restantes terceros a efectos de oponibilidad/eficacia de la cesión, en el sentido de que para aquél, a diferencia de éstos, no baste con la publicidad registral, tiene evidente fundamento.

Si, por un lado, el deudor cedido es tercero extraño al contrato de cesión, en cambio, por otro, se trata de un tercero especialmente cualificado por su condición de sujeto pasivo del crédito cedido.

No resulta, pues, sensato que el deudor, a la hora de pagar, compensar, novar, etc, tenga que estar pendiente de lo que el Registro publica; mucho más razonable resulta que cedente o cesionario pongan en su conocimiento el cambio de titularidad del crédito.

  Por lo demás, el efecto de oponibilidad de la publicidad registral es un efecto legal, de forma que la ley que lo establece puede señalar, para cada caso concreto, el ámbito subjetivo en que opera la oponibilidad/eficacia de los hechos inscritos, erga omnes o, excepcionalmente, salvando de ese efecto a determinados terceros, para los que se exija un mecanismo de oponibilidad/eficacia distinto de la publicidad registral (por ejemplo, en el art.136.1 C.C. o en el art.129.2 L.S.A.).

  En consecuencia, y para finalizar, la cesión sigue siendo oponible/eficaz frente al deudor cedido si la conoce, aunque no figure en el Registro de la Propiedad, y, viceversa, si la desconoce, no le es oponible/eficaz, aunque esté inscrita en el Registro de la Propiedad.

    Francisco Rodríguez Boix, Notario de Huesca.