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Con cierta frecuencia tras la firma del convenio regulador de la separación o el divorcio suscrito de mutuo acuerdo por los cónyuges se presenta el convenio en el Juzgado. Cuando son llamados los cónyuges para su ratificación judicial, alguno no quiere ratificarlo.

No puede obviarse que se trata en este caso de un acuerdo de naturaleza contractual, con las posibles consecuencias de lo normado en el artículo 1091 del Código Civil. Según el cual, las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse a tenor de los mismos.

Por lo tanto, el convenio no puede tacharse de ineficaz por carecer del requisito de homologación judicial.

Conforme a la doctrina jurisprudencial, se otorga plena validez y eficacia del convenio regulador no aprobado judicialmente como negocio jurídico de Derecho de Familia en el ámbito de la autonomía privada.

Sin que sea de aplicación la limitación de lo dispuesto en el artículo 1814 del Código Civil que dispone que no se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre los alimentos futuros.

La STS 325/1997, del 22 de abril , argumenta que cuando el convenio regulador es aprobado judicialmente ciertamente queda integrado en la resolución judicial con toda la eficacia procesal que ello conlleva. Pero si no hubiese llegado a ser aprobado judicialmente no es ineficaz, sino que tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico.

“Los acuerdos sobre medidas relativas a hijos comunes, menores de edad, serán válidos siempre y cuando no sean contrarios al interés del menor“

En el mismo sentido la STS 15 de octubre de 2018 razona, en cuanto a la eficacia del convenio regulador no aprobado judicialmente, que los acuerdos sobre medidas relativas a hijos comunes, menores de edad, serán válidos siempre y cuando no sean contrarios al interés del menor. Con la limitación impuesta en el artículo 1814 del Código Civil; esto es que no cabe a renunciar ni disponer el derecho del menor a la pensión de alimentos, ni puede compensarse con una deuda ​entre los progenitores, ni someterse condicionalmente en beneficio de los menores.

También mencionar la STS ( Sala 1ª), de 7 de noviembre de 2018.

Entre sus argumentos contiene que planteada la validez del convenio regulador no ratificado judicialmente por los cónyuges, entendiendo que el convenio se generó como propuesta para presentar en un proceso matrimonial y que iniciado éste no fue ratificado, la falta de ratificación, y por ende de homologación, le impide formar parte del proceso de divorcio. Sin embargo, no pierde eficacia procesal como negocio jurídico.

Una vez aportado con tal naturaleza al proceso contencioso, la parte que lo suscribió pero no lo ratificó en presencia judicial, tendrá que alegar y justificar las causas de su proceder.

Bien por incumplimiento de las exigencias del artículo 1255 del Código Civil, bien por concurrir algún vicio en el consentimiento entonces prestado en los términos del artículo 1265 del Código Civil o por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso. Nada tiene que ver con cambio de opinión injustificada, sobre todo en supuestos en los que cada cónyuge intervino asesorado de letrado en la redacción y suscripción del convenio. Lo que no es posible, en contra de la jurisprudencia, ampliamente reseñada, es negarle su naturaleza de negocio jurídico familiar como expresión del principio de la autonomía de la voluntad.

Convenio regulador – ¿Cómo se redacta?

• En este contexto, cuando un matrimonio decide separarse o divorciarse de mutuo acuerdo, a la correspondiente demanda se debe acompañar la oportuna propuesta del convenio regulador.
• Admitida a trámite la demanda, se cita a las partes en el correspondiente Juzgado para la ratificación del convenio regulador suscrito.
• Si existen hijos menores, tanto el Juez como el Ministerio Fiscal comprobarán que los pactos entre las partes no perjudiquen los intereses de éstos.
• Con posterioridad, el Juzgado dicta Sentencia decretando la separación o el divorcio y aprobando el referido convenio regulador.
• A partir de ese momento o con anterioridad si se hubiere pactado, será el convenio regulador el que determine, entre otras, las relaciones económicas y familiares entre los ex cónyuges y los posibles hijos comunes.

En el ámbito de las uniones de hecho, también se puede firmar un Convenio Regulador para fijar, entre otras, las referidas relaciones económicas y familiares con los posibles hijos de la pareja. En este caso, habría que ejercitar una demanda de medidas paternofiliales de mutuo acuerdo.

Es decir, el convenio regulador es el acuerdo suscrito entre ex cónyuges o ex parejas que permite regular, entre otras, las posibles relaciones económicas o familiares
Para el caso de incumplimiento del convenio regulador, se debe ejecutar la correspondiente sentencia de separación, divorcio o de medidas paternofiliales.

Si las circunstancias que dieron lugar a dicho convenio se modifican sustancialmente, se debería pedir ante el Juzgado competente una modificación de medidas, es decir una modificación de los correspondientes extremos pactados en el convenio regulador.

Motivos para separarse, divorciarse o establecer las medidas paternofiliales de mutuo acuerdo

Obteniendo un procedimiento de mutuo acuerdo, tal proceso es más ágil, sencillo y más económico. Así, en estos procesos no se celebra juicio, no hay que acreditar los datos económicos y lo más importante, son las partes las que determinan cuáles van a ser sus relaciones económicas y familiares a partir de su ruptura.

En los procedimientos de separación, divorcio o medidas paternofiliales, es preceptiva la intervención de un abogado y un procurador. No obstante, si se solicitan de mutuo acuerdo los cónyuges pueden valerse de una sola defensa y representación.

Con la reciente Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, nos encontramos con la novedad de que los divorcios o separaciones de mutuo acuerdo, sin hijos menores o con capacidad modificada judicialmente, se pueden realizar ante Notario, con la preceptiva asistencia de un letrado en ejercicio. En este caso, la correspondiente escritura pública contendrá el preceptivo convenio regulador.

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Convenio regulador: cómo afecta en casos de separación o divorcio

Lo mejor que pueden esperar los involucrados en un proceso de divorcio o separación es un acuerdo mutuo.

Para que el procedimiento se mantenga dentro de las condiciones acordadas, existe la figura del convenio regulador, por el cual se pactan los efectos del mismo.

Estas consecuencias tienen incidencia en el patrimonio común, las pensiones y un número de derechos y obligaciones, especialmente para con su descendencia.

De acuerdo al artículo 90 del Código Civil, el convenio debe contener, como mínimo, aspectos sobre la liquidación del régimen económico del matrimonio (si procede), la contribución a las cargas del matrimonio y alimentos y sus bases de actualización y garantías, el uso de la vivienda y ajuar familiar y el cuidado de los hijos, así como el régimen de comunicación y estancia si se decide por una custodia monoparental.

Para llevar a cabo el procedimiento de manera justa, el convenio regulador debe describir los elementos identificativos del matrimonio, incluyendo sus circunstancias laborales, y sus hijos, aunque no suele ser necesario destacar los motivos por los cuales se decide por un divorcio o separación. Las medidas definitivas podrán modificarse tantas veces como haga falta de acuerdo a los cambios en las circunstancias y 

Resolución judicial

Este documento deberá redactarse si ambas partes solicitan el divorcio o si la solicita una con el consentimiento de la otra y debe ser aprobado judicialmente.

A falta de consenso entre los cónyuges, el juez resolverá las disputas con un convenio regulador adecuado a las circunstancias según su criterio.

También puede denegarse la aprobación si se encuentran puntos que resultan dañosos o perjudiciales para alguno de los cónyuges o hijos, tras lo cual se debe presentar una nueva propuesta. 

En cuanto a las diferentes categorías, la primera sería la del convenio regulador de divorcio, que se presenta junto a la demanda, ya sea de mutuo acuerdo o de parte de alguno de los cónyuges con el consentimiento del otro.

Como se apuntó anteriormente, si alguna de las partes no presta su consentimiento, los términos dependerán de la decisión del juez.

Si hay hijos de por medio, el Ministerio Fiscal podrá intervenir para guardar los derechos de los hijos menores o incapacitados y tendrá el poder de recurrir el documento a su favor. 

Dentro de este documento entran las especificaciones sobre la guarda y custodia de los hijos, que puede ser compartida o monoparental; las visitas y comunicaciones, que regula el tiempo que pasarán los hijos con sus padres e por separado, incluyendo disposiciones sobre vacaciones, fiestas y visitas a los abuelos, y la pensión de alimentos, que corresponde a los pagos por cada menor sujeto a la patria potestad por comidas y gastos extraordinarios. Este tipo de documento que regula los cuidados de la descendencia también se conoce como convenio regulador de custodia.

A partir de los dieciocho años, cuando se pierde la patria potestad, los hijos pueden decidir con quién vivir y si quieren entrar en contacto con su otro progenitor, ninguno de los cuales puede negarle el cobijo familiar ni suspender la pensión de alimentos mientras su descendencia siga siendo económicamente dependiente. En cualquier caso, es necesario comunicar los cambios al juez en lo que sería el nuevo convenio regulador.

También existen los convenios reguladores por separación, aunque hace falta hacer una distinción de importancia.

En el caso de una separación de hecho, que se define como una decisión personal, no está regulada por el Código Civil.

Por otro lado, la separación judicial sí requiere un convenio regulador que debe presentarse junto a la demanda, acarreando unos términos adecuados a las circunstancias de la pareja.

El convenio regulador en casos de separación y divorcio

El convenio regulador es el instrumento que detalla cómo regir las relaciones jurídicas en un matrimonio que ha roto su convivencia. Por tanto, se formaliza en casos de separación y divorcio.

¿Cómo funciona el convenio regulador?

El convenio regulador no es más que un acuerdo entre los cónyuges en el que convienen cómo gestionar las relaciones comunes rota su convivencia.

¿Cuándo se formaliza el convenio regulador?

El convenio regulador puede fomalizarse en tres momentos, siendo voluntario en el primero y obligatorio en los dos siguientes:

1. Separación de hecho. La separación de hecho es la que se produce sin efectos jurídicos ad extra. Suele ocurrir durante crisis transitorias, o en situaciones en que al matrimonio no le interesa modificar su régimen jurídico. En cualquier caso, nada impide que se pacte un convenio voluntariamente.

2. Separación legal. La separación legal puede ser acordada o contenciosa. En cualquier caso, implica una interrupción de la convivencia y de las obligaciones matrimoniales. Al contrario que la anterior, produce efectos legales, por lo que debe instarse judicialmente y regularse obligatoriamente en un convenio regulador.

3. Divorcio. El divorcio supone la ruptura del vínculo matrimonial y, por tanto, del régimen económico-matrimonial. También puede ser acordado o contencioso, y se insta ante el Juez siendo obligatoria la asunción de un convenio regulador.

En los casos en que deba formalizarse un convenio regulador y no haya acuerdo entre los cónyuges, será el Juez el encargado de determinar su contenido.

Contenido del convenio regulador

El convenio regulador debe normativizar cómo gestionar todas las relaciones jurídicas sobre los elementos comunes. Estos son, principalmente:

• Hijos comunes. El convenio deberá regular quién ostenta la guarda y custodia de lo mismos, pudiendo ser compartida. En su caso, determinará la alternancia de la misma. También debe señalar cómo llevar a cabo el régimen de visitas, de comunicaciones y de contacto con los familiares.
• Vivienda familiar. Se debe acordar qué hacer con ella. Cuando existen hijos comunes, lo normal es que se atribuya su uso al cónyuge que ostente la guarda y custodia de los mismos. Si no existen o son mayores de edad, puede venderse, atribuirse al cónyuge que se haga cargo de la hipoteca o volver a la propiedad del cónyuge al que perteneciera privativamente, por ejemplo.
• Gastos y cargas comunes. Aunque se extinga la convivencia, lo normal es que queden determinadas cargas comunes. Desde el pago de impuestos por las propiedades comunes hasta la satisfacción de deudas hipotecarias. Todos estos gastos deben regularse en el convenio.
• Pensiones y ayudas. Cuando existen hijos comunes, lo más común es que el cónyuge que no ostente la guarda y custodia contribuya a su crianza mediante una pensión alimenticia. Además, también suelen establecerse pensiones compensatorias a favor del cónyuge cuya fortuna se haya visto lastrada por el matrimonio. Fuera de estas pensiones comunes, se pueden establecer otras contraprestaciones, como la establecida en el art. 1438 CC como compensación del trabajo doméstico.
• Régimen económico-matrimonial. Si el convenio se da en el marco de un divorcio, se disolverá el régimen económico-matrimonial. Pero en los casos de separación (legal o de hecho), habría que instar tal disolución, si se desea.

Modificación del convenio regulador

El convenio regulador puede modificarse siempre que se alteren “sustancialmente” las circunstancias en las que se acordó. Ten en cuenta que el convenio regulador suele tener una duración muy prolongada, de modo que a lo largo de su vigencia es común que haya que modificarlo en sucesivas ocasiones.

Sin embargo, no debes pensar que cualquier modificación de las circunstancias te permitirá cambiar el contenido del convenio. De hecho, la Jurisprudencia exige que estas modificaciones sean sustanciales, con vocación de permanencia, imprevistas e involuntarias.

Lo más común es que se intente modificar el régimen de custodia o las pensiones de alimentos y compensatoria.

Modificación del régimen de custodia

El régimen de custodia es uno de los elementos que más frecuentemente tratan de modificarse. A fin de cuentas, muchas veces se atribuye atendiendo al estatus económico o el horario laboral de los progenitores en el momento de la separación o divorcio.

Además, aunque la custodia compartida va ganando terreno, nuestros tribunales son tradicionalmente proclives a la custodia exclusiva. De modo de modo que son muchos los padres que tratan de modificar un convenio regulador en el que se acordó la custodia exclusiva para lograr una custodia compartida.

Por otro lado, es común que la modificación del régimen de custodia se utiliza como herramienta de presión, para forzar al otro cónyuge a que acepten una modificación en las pensiones siempre que se mantenga el régimen de custodia establecido.

En cualquier caso, debes saber que a la hora de determinar el régimen de custodia prima el interés del menor. De modo que a la hora de acudir a los tribunales para intentar modificar este extremo, deberás demostrar que el principal beneficiado es el hijo común.

Modificación de la pensión de alimentos

Otro de los elementos que frecuentemente se intenta modificar en los convenio regulador es es la cuantía de la pensión de alimentos. La pensión de alimentos se establece para velar por el interés del hijo común.

sin embargo, en ocasiones la fortuna familiar cambia, de modo que el progenitor alimentante no puede hacerse cargo de la pensión, o la cuantía fijada deviene injusta por haber mejorado su fortuna el cónyuge custodio o el propio hijo común.

Además, la pensión de alimentos no se extingue necesariamente con la mayoría de edad. De modo que habrá que recurrir a un abogado de familia si se quiere reducir la cuantía de esta pensión o eliminar la obligación de pagarla.

Desde el otro lado, también es posible que el alimentante haya mejorado su fortuna, siendo por tanto legítimo que el progenitor no custodio exija una mayor contribución a los gastos de crianza del hijo común.

Modificación de la pensión compensatoria

La modificación de la pensión compensatoria sigue los mismos rasgos que se han detallado para la pensión de alimentos. Sin embargo, mientras la pensión de alimentos trata de proteger el interés superior del menor, la pensión compensatoria trata de indemnizar al cónyuge menos favorecido por la unión matrimonial.

Es decir, mientras la primera protege un interés público la segunda protege un interés particular. Esto conlleva que el ordenamiento no la proteja en la misma medida. De modo que resulta más fácil reducir la cuantía de la pensión compensatoria e incluso extinguirla que hacer lo propio con la pensión de alimentos

La importancia de pactar un convenio regulador justo y realista

Como ves, el convenio regulador puede ser modificado a lo largo de su vigencia. Sin embargo, estas modificaciones no son sencillas, y pasar por el juzgado puede convertirse en un proceso costoso y tedioso.

De modo que es muy importante pactar un convenio regulador justo y realista. Cuantas más circunstancias tengas en consideración, menos modificaciones tendrás que hacer a posteriori.

Recuerda que el cónyuge que deba pagar pensiones de alimentos y compensatorias incurrirá en un delito de abandono de familia cuando deje de hacerlo durante dos meses consecutivos o cuatro alternativos. Por tanto, es importante que el convenio regulador garantice la protección de los hijos comunes y una situación justa para ambos cónyuges sin llegar a castigar a ninguno de los dos.

¿Qué ha de hacer una mujer para separarse o divorciarse de mutuo acuerdo?

Para poder solicitar la separación o divorcio judicial de mutuo acuerdo deberán haber transcurrido, como mínimo, 3 meses desde la celebración del  matrimonio. Bastará el concurso de voluntades de los cónyuges con los demás requisitos que a continuación veremos, sin que se requiera la concurrencia de ninguna causa.

• La separación y el divorcio de mutuo acuerdo pueden ser instados por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro.
• Junto a la demanda se acompañará necesariamente el Convenio Regulador, documento en el que se plasman, aceptan y firman los acuerdos tomados por ambos cónyuges y que regirán los efectos personales y patrimoniales de la separación o divorcio.
• Los acuerdos deberán versar sobre los siguientes aspectos:

•  Tipo de custodia a adoptar sobre las hijas e hijos menores
• Visitas y estancia de las hijas e hijos menores con el progenitor no custodio.
• Destino de la vivienda y ajuar familiares.
• Pensiones alimenticias a favor de las hijas e hijos.
• Pensión compensatoria a favor del cónyuge al que la ruptura matrimonial le suponga un desequilibrio económico.
• Actualización de las pensiones.

De existir hijas e hijos menores de edad, la validez del convenio regulador quedará condicionada a la conformidad del Ministerio Fiscal y a su admisión por la autoridad judicial.

  Admitida la solicitud de separación o divorcio, el/la Secretario/a judicial citará a los cónyuges, dentro de los tres días siguientes para que  ratifiquen por separado  su petición.

Si ésta no fuera ratificada por alguno de los cónyuges, el Secretario/a judicial acordará de inmediato el archivo de las actuaciones, quedando a salvo el derecho de los cónyuges a promover la separación o el divorcio conforme a lo dispuesto para el procedimiento contencioso.

 Contra esta resolución del Secretario/a judicial podrá interponerse recurso directo de revisión ante el Tribunal (artículo 777.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Ratificada por ambos cónyuges la solicitud, si la documentación aportada fuera insuficiente, el tribunal concederá a los solicitantes un plazo de diez días para que la completen.

Durante este plazo se practicará, en su caso, la prueba que los cónyuges hubieren propuesto y la demás que el tribunal considere necesaria para acreditar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil y para apreciar la procedencia de aprobar la propuesta de convenio regulador.

Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor.

Después de la ratificación de los cónyuges, el Tribunal dictará sentencia.

Concedida la separación o el divorcio, si la sentencia no aprobase en todo o en parte el convenio regulador propuesto, se concederá a las partes un plazo de diez días para proponen nuevo convenio, limitado, en su caso, a los puntos que no hayan sido aprobados por el tribunal. Presentada la propuesta o transcurrido el plazo concedido sin hacerlo, el tribunal dictará auto dentro del tercer día, resolviendo lo procedente.

1. La sentencia que deniegue la separación o el divorcio así como el auto que acuerde alguna medida que se aparte de los términos del convenio podrán ser recurridos en apelación.
2. La Sentencia o el auto que aprueben en su totalidad la propuesta de convenio sólo podrán ser recurridos, en interés de los hijos menores o incapacitados, por el Ministerio Fiscal.
3. En los procedimientos de separación y divorcio de mutuo acuerdo también será obligatoria la intervención de  abogada o abogado y procuradora o procurador. No obstante, los cónyuges podrán decidir la intervención de una sola defensa y representación para ambos, todo ello sin perjuicio de que la Ley otorga la posibilidad de optar posteriormente a defensas y representaciones separadas, en los siguientes supuestos:

• Cuando alguno de los pactos propuestos por los cónyuges no fuera aprobado por la autoridad judicial.
• Cuando, a pesar del acuerdo firmado por las partes y aprobado por la autoridad judicial, una de las partes pida la ejecución judicial del acuerdo.

El convenio regulador en una separación o un divorcio

A la hora de poner fin a una relación podemos encontrarnos con la necesidad de establecer una serie de medidas que regulen sus efectos en vía judicial, esto es lo que se llama un convenio regulador en una separación o divorcio. 

En el caso que sea posible, es siempre aconsejable realizarlo a través de un procedimiento de mutuo acuerdo.

Si es así, a la demanda acompañaremos un convenio regulador firmado por ambos, que es un documento en el que se plasman los acuerdos a los que hemos llegado sobre los efectos que nuestra ruptura ocasiona. Si no fuera posible, el procedimiento será contencioso y por tanto más largo y costoso.

Diferencia entre separación y divorcio

Si hemos contraído matrimonio, el procedimiento judicial será de separación o de divorcio.

La diferencia entre ambos es que el primero no rompe el vínculo matrimonial, es decir que aunque hayamos puesto fin a nuestra convivencia y a determinadas consecuencias del matrimonio, seguimos casados y no podemos contraer nuevo matrimonio mientras dure esa situación. Si nos divorciamos, la sentencia pondrá fin al matrimonio y podremos volver a casarnos.

Aunque no tan conocido como la separación o el divorcio, hay otro procedimiento judicial en el que también deberemos acompañar un Convenio Regulador a nuestra demanda de mutuo acuerdo. Se trata del procedimiento judicial de medidas paternofiliales. 

Este procedimiento se utiliza cuando la pareja tiene hijos en común pero no ha contraído matrimonio y aunque se desarrolla de forma similar al de separación y divorcio, ya que también puede ser de mutuo acuerdo o contencioso, tiene algunas particularidades.

Diferencia entre convenio regulador presentado en un procedimiento judicial de medidas paterno filiales y el presentado en un procedimiento de separación o divorcio.

En este convenio solo se pueden tratar cuestiones relativas a los hijos. Es decir, que no puede ni realizarse un reparto de bienes, ni establecerse pensión compensatoria para uno de los cónyuges, ni ninguna otra medida de esta naturaleza.

Sí que se establecerán las mismas medidas relativas a los hijos que se requieren para los hijos nacidos dentro de un matrimonio: guarda y custodia, régimen de visitas o pensión de alimentos. Y por supuesto, igual que ocurre con los procedimientos de separación o divorcio, prevalecerá siempre y en todo caso el interés superior del menor.

El encargado de velar porque se respete el interés superior del menor en este procedimiento, igual que en el de separación o divorcio cuando hay hijos menores será el Ministerio Fiscal.