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La decisión de despedir a una persona de la empresa casi siempre va acompañada de una profunda evaluación de las posibilidades.

Sin embargo, el mercado laboral, las circunstancias del entorno o una gestión poco acertada pueden llevar a este desenlace.

¿Qué sucede cuando es necesario despedir a un trabajador con contrato fijo discontinuo? ¿Ha cambiado algo su despido con la Reforma Laboral? Te explicamos las claves de esta situación.

¿Cuándo se puede aplicar el contrato de fijo discontinuo?

Este tipo de contratación siempre se ha empleado cuando se ocupaba un puesto de manera periódica.

Ejemplos de fijos discontinuos son los trabajos de recolección, que están sujetos a una estación. O enseñanza en centros educativos, que suelen trabajar nueve meses al año.

O, por ejemplo, empleados del sector turístico en verano, o de ventas en épocas señaladas, como las rebajas.

Todas estas son ocupaciones que siguen manteniendo esta contratación temporal, pero con la nueva normativa se ha ampliado mucho más su aplicación. Los contratos temporales se realizan ya en muy pocos casos. La mayoría se sustituyen por un contrato de fijo discontinuo que se aplica cuando el puesto tenga alguna de estas características:

• Es estacional
• Está vinculado a una temporada o a un pico de producción
• Se ocupa de manera intermitente, aunque no tenga un periodo de ejecución determinado
• Depende de una contrata mercantil o administrativa que forma parte de una actividad ordinaria en la empresa
• Está sujeto a una contratación a través de una empresa de trabajo temporal o ETT para ser cedida a la empresa cliente

¿Cuándo no corresponde hacer un contrato fijo discontinuo?

No se debe firmar un contrato fijo discontinuo en caso de que corresponda uno de duración determinada.

Es decir, cuando un puesto depende de una circunstancia especial de la producción que no va a repetirse de una manera periódica.

Tampoco cuando el contrato se celebre para sustituir a otra persona de manera circunstancial, como una baja por maternidad, por ejemplo.

La diferencia entre cese y despido en este tipo de contratación

Un trabajador con contrato de fijo discontinuo cesará de sus funciones cuando se ponga fin a la actividad laboral que realiza de manera temporal.

Hay que tener en cuenta que este cese no implica que la relación laboral con la empresa se extinga, no supone el fin del contrato. Así pues, no corresponderá dar una indemnización, pero sí finiquitarlo.

Es tarea de la empresa indicar cuándo se producirá el siguiente llamamiento y tratar de avisar con un periodo de antelación.

Si un trabajador cesa y ya no se le vuelve a llamar tras el periodo de inactividad, sería considerado como un despido improcedente. En tal caso correspondería una indemnización de 33 días por año trabajado.

¿En qué consiste el contrato fijo discontinuo?

Desde la nueva reforma laboral de 2022, el contrato fijo discontinuo está en boca de todos y en el punto de mira de las inspecciones de trabajo. Pero, ¿en qué consiste realmente este tipo de contrato?

Para aclarar todas tus dudas al respecto, en este post analizamos qué es el contrato fijo discontinuo, los requisitos para aplicarlo y los derechos con los que cuenta el trabajador.

El contrato fijo discontinuo: qué es

Dado que España es un país con un alto grado de estacionalidad, especialmente en el sector servicios, y a raíz de la limitación de los contratos temporales, el contrato fijo discontinuo se ha convertido en una de las alternativas de contrato en auge. Aunque ya existía antes de la última reforma laboral, es ahora un tipo de contrato cada vez más habitual.

Es importante tener en cuenta que se trata de una modalidad de contrato indefinido, no temporal. Sin embargo, sí es un contrato de temporada.

Esto quiere decir que el trabajador fijo discontinuo lleva a cabo una labor de carácter estable pero no continua en el tiempo.

Forma parte de la plantilla fija de la empresa, aunque no trabaja todo el año, y tiene derecho a ser llamado al año siguiente para el mismo puesto.

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El artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores regula este tipo de contratos. Desde la aprobación de la nueva reforma laboral, que incorpora cambios en su regulación, ahora se tiene en cuenta para su cálculo toda la duración de la relación laboral. Mientras que antes solo se calculaba según el tiempo efectivo trabajado.

Características principales

El contrato fijo discontinuo puede ser a jornada completa, parcial o para la prestación de servicios fijos discontinuos. Tiene que hacerse necesariamente por escrito y en el modelo oficial de contrato indefinido fijo discontinuo del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE).

En este contrato debe indicarse, en la segunda cláusula, una serie de aspectos. Estos son: el sector de actividad, la duración estimada de la actividad, las horas totales de trabajo, la distribución de la jornada y el orden en el que se llamará a los trabajadores de la empresa cada temporada para su contratación.

En un contrato indefinido fijo discontinuo solo pueden realizar horas complementarias – que se abonan al mismo precio que las ordinarias – los empleados que tienen una jornada parcial. El trabajador fijo discontinuo percibe como salario los mismos conceptos retribuidos que se contemplan en el Convenio Colectivo para los trabajadores con contrato indefinido.

Ejemplos de contrato fijo discontinuo

Algunos ejemplos de trabajos con contrato fijo discontinuo son:

• Actividades laborales de verano relacionadas con la hostelería (camarero o personal para un hotel, por ejemplo).
• Servicios que se realizan en la temporada escolar, como pueden ser los monitores o los conductores de autobús escolar.
• Labores de recogida de fruta de temporada.

Ventajas del contrato fijo discontinuo

La ventaja fundamental para un trabajador fijo discontinuo es que cuenta con una mayor flexibilidad a la hora de cobrar prestaciones por desempleo o de tener acceso a diferentes ayudas.

Tiene más ventajas que un contrato temporal, puesto que hay un compromiso de contratación y entre los derechos del contrato fijo discontinuo se incluye el derecho a indemnización en el caso de finalizar la relación laboral.

Además, cotiza a la Seguridad Social en las mismas condiciones que un trabajador indefinido.

Para la empresa tiene todas las ventajas de un contrato indefinido, ya que permite beneficiarse de bonificaciones y reducciones por la contratación de trabajadores. Así como contar con una plantilla estable.

Una de las últimas novedades es que un trabajador fijo discontinuo también puede solicitar el subsidio de mayores de 52 años, cumpliendo las condiciones del resto de trabajadores.

¿Qué pasa si el contrato termina?

Si llega el momento de reincorporación del trabajador al puesto que ejercía después de una temporada sin actividad y no ha sido llamado, se entiende que se ha producido un despido. Ante este despido, el trabajador, como hemos comentado, tiene derecho a indemnización, igual que otro contrato indefinido.

Cuando pasa esto, el trabajador fijo discontinuo puede presentar una papeleta de conciliación por despido improcedente dentro de los 20 días hábiles siguientes a no haber sido llamado, sin contar los sábados, domingos y festivos. Así podrá recibir la indemnización que le corresponde, que se calculará teniendo en cuenta su antigüedad (es decir, la duración total de la relación laboral).

¿Por qué hay más inspecciones de trabajo?

Una de las grandes preguntas a la hora de hablar del contrato fijo discontinuo es por qué este tipo de contrato está bajo la lupa de Inspección de Trabajo. Este organismo se encarga de comprobar que estos contratos se emplean realmente para labores estacionales.

Tras la reforma laboral del 2022, el Ministerio de Trabajo ha anunciado que Inspección va a llevar a cabo una campaña específica destinada a controlar el posible fraude del contrato indefinido fijo discontinuo. Esto se debe también a que ahora muchas compañías que no pueden hacer contratos temporales están recurriendo a los fijos discontinuos.

Y es que según denuncian los sindicatos, muchos contratos temporales que se hacen en España deberían ser realmente fijos discontinuos. Las empresas no pueden contratar al mismo trabajador durante varias temporadas con contratos temporales en actividades que son estables.

¿Hemos aclarado todas tus dudas sobre el funcionamiento del contrato fijo discontinuo? Si te interesa saber más sobre aspectos del ámbito laboral, no dudes en echar un vistazo a algunos de nuestros posts relacionados.

Todo lo que debes saber sobre el contrato fijo discontinuo

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Todo lo que debes saber sobre el contrato fijo discontinuo

Si necesitas contratar a más o menos trabajadores en función de la época del año, necesitas saber qué es el contrato fijo discontinuo.

• Desde que la reforma laboral de 2021 eliminara el contrato por obra o servicio, este contrato se ha convertido en la fórmula de aquellos empresarios que necesitan más trabajadores en determinadas épocas del año.
• En el post de hoy te contamos qué es el contrato fijo discontinuo, en qué casos se suele utilizar y qué características tiene.

¿Sabes que los contratos fijos discontinuos han aumentado en un 1.273% en un año? Según los datos publicados por el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), el número de contratos fijos discontinuos aumenta mes a mes. En diciembre de 2021 suponían el 9,6% de los contratos indefinidos, en enero de 2022 el 11,2% y en abril el 34,17%.

¡COMPARTE! Qué es un contrato fijo discontinuo y en qué casos se suele utilizar.

¿Qué es un contrato fijo discontinuo?

Es un contrato de trabajo que tiene carácter indefinido, pero en el que la actividad se desarrolla de forma intermitente en el tiempo. Por lo tanto, el empleado no trabaja todos los meses de enero a diciembre, sino que desarrolla su actividad en determinados meses del año.

Por lo tanto, aunque el contrato parezca temporal, es un contrato indefinido que se suspende y se activa en función de cada época del año.

Características del contrato fijo discontinuo

Podemos determinar las siguientes características del contrato fijo discontinuo:

• No es un contrato de trabajo temporal, sino indefinido.
• Tiene una fecha de inicio, pero no una fecha de fin.
• El empleado realiza la actividad de forma intermitente y forma parte de la plantilla de la organización.
• La jornada del trabajador puede ser completa o parcial.
• El empresario debe convocar al trabajador en el momento en que comience la actividad por escrito o de otra forma fehaciente.
• Debe reflejar todo el contenido básico de un contrato: jornada, horario, datos de las partes, salario, funciones etc.

El contrato fijo discontinuo es un contrato indefinido, con fecha de inicio y no de fin, en virtud del cual el trabajador realiza una actividad intermitente a jornada completa o parcial.

Casos en los que se utiliza

En base al artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores se establece que el contrato fijo discontinuo se utiliza en los siguientes casos:

• Para realizar trabajos estacionales o relacionados con actividades productivas de temporada. También para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.
• Para la realización de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de contratas mercantiles o administrativas que formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.
• Para la contratación de personas por empresas de trabajo temporal.

En general, el trabajo fijo discontinuo se suele utilizar para la contratación de:

• Camareros o personal de hostelería (restaurantes, bares).
• Instructores de deportes de verano como el buceo o el windsurf.
• Socorristas.
• Etc.

¿Qué derechos tiene el trabajador con un contrato fijo discontinuo?

El trabajador contratado con un contrato fijo discontinuo tiene los siguientes derechos:

Retribución

• El trabajador fijo discontinuo recibirá la misma remuneración que se regule en el convenio colectivo aplicable a sus compañeros con contrato indefinido. Por lo que respecta a su salario, este dependerá de las horas de trabajo efectivo.

Despido

• En el caso en que el trabajador fijo discontinuo no reciba el llamamiento de la empresa para que se incorpore a prestar sus servicios, se considerará que le ha despedido y podrá presentar una papeleta de conciliación por despido improcedente debido al incumplimiento del empresario.

Cotización a la Seguridad Social

• El trabajador fijo discontinuo cotiza a la Seguridad Social de la misma forma que cualquier trabajador indefinido. Es decir, por las contingencias de enfermedad común, incapacidad, jubilación y desempleo.

Prestación por desempleo

• Los trabajadores fijos discontinuos también tienen derecho a la prestación por desempleo. Para ello deberán cumplir los requisitos legalmente establecidos.

Derecho a ser informados

• Las personas que trabajen con un contrato fijo discontinuo deberán ser informadas sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes de carácter fijo ordinario.

Formación

• Durante los periodos de inactividad, el trabajador fijo discontinuo tendrá acceso prioritario a la formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral.

En definitiva, si quieres contratar a trabajadores con un contrato fijo discontinuo debes conocer cómo funciona este contrato, en qué casos se puede utilizar y asesorarte adecuadamente con un asesor laboral antes de utilizarlo.

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Despidos en trabajadores fijos discontinuos

La reforma laboral que entró en vigor recientemente, a final de 2021, afectó en gran medida al contrato fijo-discontinuo.

Esta modalidad configura un contrato fijo, pero intermitente, y se usa mucho en la hostelería, (cuando los hoteles están abiertos solo en temporada), la educación (cursos cíclicos que no abarcan todo el año), o sector agrario, (siembras, recolecciones de cosechas, etc.). En definitiva, actividades que combinan durante el año, periodos de actividad y periodos de nula actividad.

La reforma laboral ha abordado la cuestión relativa a la antigüedad del trabajador fijo discontinuo, afirmando que tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados. Esto ha producido la falsa imagen de que su indemnización de despido (que se calcula en base al tiempo trabajado) también se calcula desde el primer día de contrato, y no es así.

Las normas del Estatuto de los trabajadores referidas a las indemnizaciones por despido, hablan de “tiempo de servicios” no de “antigüedad”. El art. 56.1 del ET fija la indemnización por despido improcedente en «treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año».

Por tanto, el método de cálculo de la indemnización por despido de un trabajador fijo discontinuo no ha cambiado, y debe computarse únicamente el período de tiempo de prestación de servicios «efectivo», no todo el período de tiempo natural.

La variable relativa a los años de servicio, no puede incluir los periodos de inactividad del trabajador fijo-discontinuo, porque en ellos no realiza prestación de servicios.

Sí en cambio, existe una referencia que la ley concede como beneficio desde el inicio, al trabajador fijo discontinuo: y es que a efectos de trienios y demás elementos configuradores del salario (la otra variable que incide en la indemnización) se computa antigüedad desde primer dia.

No se causa discriminación a los trabajadores fijos-discontinuos con estos métodos de cálculo, ya que, el fijo-discontinuo percibirá la misma indemnización por despido que un fijo que haya prestado servicios durante un tiempo igual, a la suma de los periodos de ocupación del fijo-discontinuo. En ambos casos se computan los servicios efectivamente prestados. Además, el trabajador que presta servicios a tiempo completo, carece de las oportunidades de pluriempleo que tiene el trabajador fijo-discontinuo, lo que justifica el régimen indemnizatorio de este último.

• En conclusión, la indemnización por despido de los trabajadores fijos-discontinuos no se calcula sobre años naturales en la empresa, sino sobre periodos de actividad.
• Por supuesto, la parte de la prestación de servicios anterior a 2012, se computa a razón de cuarenta y cinco días por año de servicio prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a partir de 2012, se computa a treinta y tres.
• Dicho lo anterior, no deja de ser cuanto menos llamativo, que en trabajadores que denuncian la sucesión de contratos temporales irregulares, o en fraude de ley, los pronunciamientos judiciales han elaborado la «teoría de la unidad esencial del vínculo contractual».
• A tenor de esta teoría, la indemnización de despido para estos empleados, se calcula, computando también los períodos de inactividad (en ocasiones, bastante dilatados) como prestación de servicios efectiva, cosa que, como hemos visto, no se aplica en los contratos fijos-discontinuos.

Cosas veredes amigo Sancho, cosas veredes…

Manuel Alonso Escacena es abogado.

Despido de los trabajadores fijos-discontinuos

El fijo discontinuo es un tipo de contrato indefinido, regulado en el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, que se realiza para necesidades permanentes de la empresa que se repiten en determinadas fechas del año.

Al ser un contrato indefinido, la principal causa de extinción de la relación laboral es el despido. En este sentido, el despido es la decisión unilateral de la empresa de poner fin a la relación laboral.

En España sólo existen dos causas de despido individual:

• Despido disciplinario, motivado por un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Este despido no da derecho a indemnización, pero si al correspondiente finiquito y a la prestación por desempleo si se ha cotizado lo suficiente para ello.
• Despido objetivo, derivado, principalmente, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que afectan a al empresa y que determinan la necesidad de eliminar alguno o varios puestos de trabajo. Este despido, sí que otorga el derecho a recibir una indemnización de 20 días por año trabajado, con un máximo de 12 meses de indemnización, además del finiquito y el paro correspondiente.

Ante cualquiera de estas decisiones empresariales, la persona trabajadora tiene un plazo de 20 días hábiles para impugnar la decisión empresarial para conseguir ser readmitido o la máxima indemnización recogida en la legislación laboral.

Ante esta impugnación, los tribunales podrán considerar el despido como procedente, improcedente o nulo. Vamos a resumir cada una de estas consecuencias:

• Si el despido es declarado nulo, la empresa tendrá que reincorporar a la persona trabajadora de manera obligatoria, abonando los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la reincorporación.
• Si el despido es declarado improcedente, la empresa podrá optar entre indemnización de 33 días por año trabajado (45 días por la antigüedad anterior al año 2012) o la reincorporación al puesto de trabajo con el abono de los salarios de tramitación.
• Si el despido es declarado procedente, el despido efectuado, objetivo o disciplinario, está bien realizado por lo que no tendrá ninguna repercusión para el trabajador y ninguna obligación para la empresa.

Hasta aquí, no existe ninguna diferencia con un despido efectuado de un trabajador con un contrato indefinido ordinario, pero vamos a comentar las particularidades que puede tener un trabajador fijo discontinuo.

¿Si no se realiza el llamamiento se considera despido?

Una de las cuestiones más problemáticas en este tipo de contratos es la duración de la temporada de trabajo así como el orden de llamamiento de las personas trabajadoras, cuestión que ya hemos analizado en este artículo de manera más profunda.

¿Hay un despido si no existe llamamiento? Parece una cuestión discutible.

• Antes de la reforma laboral del RDL el estatuto de los trabajadores indicaba que en caso de no llamamiento se debe: «reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.»
• Tras la reforma laboral, la redacción es más ambigua, ya que indica que «Las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento».
• Esa redacción de acciones que procedan determinan que en ocasiones habrá que interponer una reclamación de derecho y en otras ocasiones una demanda por impugnación de despido.
• La jurisprudencia ha determinado que el no llamamiento cuando la empresa comunique que existe una justa causa temporal para ello no se trataría de un despido, aunque como explicaremos con dos sentencias del tribunal Supremo habrá que analizar el comportamiento empresarial y el contexto laboral.
• Así por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2012 considera que, en caso de que no exista un llamamiento no se considera despido, sin perjuicio de que los trabajadores puedan reclamar el salario que les corresponde en caso de que el convenio recoja un mínimo de meses que deba estar contratado.
• Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2020 considera que el no llamamiento se trata de un despido, ya que en este caso, el comportamiento empresarial sí que determina la intención de extinguir la relación laboral ya que había subcontratado parte de las tareas que antes tenían los fijos discontinuos y contratado a otros trabajadores temporales para esos puestos de trabajo a través de una ETT.
• Además, esta sentencia contiene una importante matiz, y es que en caso de que el número de trabajadores que no sean llamados superen el umbral del despido colectivo, nos encontramos ante un despido nulo, y por lo tanto será obligatorio reincorporar al trabajador y abonar los salarios de tramitación correspondientes.
• ¿Están obligados a realizar el llamamiento e incluirlos en un ERTE si no existe trabajo?
• Esta cuestión ha sido analizada por reciente jurisprudencia teniendo en cuenta la normativa excepcional derivada del coronavirus.
• La Sentencia de la Audiencia nacional de 14 de diciembre de 2020 considera que una vez llamados los trabajadores, deben de ser incluidos en el ERTE y no se puede finalizar su temporada si no existe trabajo.
• Por otro lado, la Sentencia del 29 de septiembre de 2020 del TSJ de Valencia, considera que no es necesario realizar el llamamiento para incluirlos en el ERTE si no existe trabajo.

¿Y si finaliza la temporada antes de tiempo?

1. Aunque el fin de temporada se produzca antes que de costumbre, o antes de lo que establezca el convenio colectivo, en principio no equivale a un despido si existe una causa que justifique el fin de temporal tal y cómo ha determinado la sentencia del del TSJ de La Rioja de 2 de diciembre de 2020.

2. Como el caso anterior, habrá que analizar si el comportamiento empresarial puede entenderse como una extinción de la relación laboral o simplemente un fin de la temporada antes de lo esperado.

3. De hecho, tal y como explicamos anteriormente, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 15 de enero de 2019 ha determinado que en caso de que no se trabajen las horas garantizadas por convenio se debe reclamar el salario no abonado, pero no se debe considerar como un despido.

4. A pesar de las sentencias anteriormente comentadas, también existe algunas (aunque más antiguas) que consideran que la llamada tardía o la finalización prematura de la temporada pueda considerarse como un despido.

5. La Sentencia del TSJ de 24 de julio de 2001 considera como despido improcedente si la trabajadora fue dada de baja antes que otra compañera cuando su derecho establecido por convenio colectivo era mantenerse más tiempo trabajando en la temporada.
6. De la misma manera, el Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de enero de 2019 considera que la falta de llamamiento según el acuerdo alcanzado por la comisión paritaria es un despido que produce plenos efectos. 

¿Cuál es la antigüedad a tener en cuenta? ¿Cómo se computa? ¿Cómo se calcula la indemnización?

• Si antes del contrato fijo discontinuo, la persona trabajadora ha prestado servicios para la misma empresa en virtud de contratos temporales, cuando dichos contratos se hayan celebrado en fraude de ley, la indemnización deberá calcularse incluyendo los contratos temporales. (Sentencia del TS de 28 de septiembre de 2016)
• De hecho, en mi opinión se debería computar aunque no estuvieran en fraude de ley, por ejemplo, si una persona trabajadora realiza la primera temporada con un contrato eventual o de obra y que, al año siguiente, es contratado con un contrato fijo discontinuo para el mismo puesto.
• Por otro lado, aunque la antigüedad se computa desde el primer contrato, sólo se computa el tiempo efectivamente trabajado.
• Es cierto que el Tribunal Supremo, tras la sentencia del TJUE de 15 de octubre de 2019, ha considerado que a los efectos del cómputo de trienios se debe tener en cuenta los años trabajados, y no el tiempo de trabajo efectivo.
• Sin embargo, esta jurisprudencia no se aplica de manera análoga a los despidos, así el Tribunal Supremo en la sentencia 30 de julio de 2020, y ya teniendo en cuenta la sentencia del TJUE, ha considerado que sólo se debe tener en cuenta los periodos de actividad: » la indemnización por despido de los trabajadores fijos discontinuos no se calcula sobre la base de los años naturales en que haya estado en la empresa sino con base en los periodos de actividad, en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios.»
• Tras la reforma laboral, surge la duda de si se debe computar el tiempo de trabajo efectivo o todos los años en los cuales se ha trabajado.
• De hecho, el apartado 6 del artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores establece que: «Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados«

Plazo de caducidad para demandar

1. El plazo para demandar por despido es de 20 días hábiles desde la fecha de extinción de la relación laboral.

2. En este artículo te explicamos cómo se calcula esos 20 días hábiles, pero aquí la cuestión fundamental es que día podemos entender que comienza el plazo, es decir ¿cuándo podemos considerar que existe un despido?
3. Es obvio que si la empresa extingue la relación laboral comunicándolo a través de la correspondiente carta de despido no existirá dudas de la fecha del efectos de la extinción.

Sin embargo, tal y como comentábamos anteriormente, existirán más dudas cuando pensemos que hemos sido despedidos por el comportamiento empresarial; ya sea por que al finalizar la temporada se indica que el año que viene no va a existir llamamiento, o por que no existe el llamamiento o cuestión similar, etc., pero sin una notificación clara, expresa y fehaciente.

• El citado artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores refleja que la persona trabajadora podrá iniciar las acciones judiciales que considere oportunas, «iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen«.
• En este mismo sentido, la diversa jurisprudencia tienen un punto en común, la clave será acreditar que en función del comportamiento empresarial existe una fecha en la cual se puede determinar que de forma clara y concluyente la decisión de la empresa es de extinguir la relación laboral.
• Es más fácil la teoría que la práctica, ya que es una cuestión algo subjetiva y siempre se deberá analizar cada caso de manera concreta.

¿Qué pasa si está de baja y no existe llamamiento?

La sentencia del Tribunal Supremo del 20 de enero de 2022 analiza el caso de una trabajadora que estando de incapacidad temporal la empresa no realizó el llamamiento en el momento que correspondía.

Posteriormente, una vez recibe el alta médica solicita la reincorporación, pero la empresa se la negó, por lo que demanda por despido en ese momento, cuando ya han pasado más de 20 días.

La sentencia considera que está fuera de plazo, toda vez que: “el día inicial del plazo de caducidad de la acción de despido, cuando el trabajador fijo discontinuo está en situación de IT y la empresa no lo ha llamado al comienzo de la campaña se inicia en cuanto este tiene conocimiento de que no ha sido llamado y no cuando, tras el alta médica, el empresario no acepta la reincorporación al trabajo solicitada por el trabajador.«

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La nueva reforma laboral encarece el despido de los fijos discontinuos

La letra pequeña del borrador de la reforma laboral que ayer aprobó el Consejo de Ministros, y al que ha tenido acceso elEconomista, contiene sorpresas para las empresas.

Así ocurre especialmente con el Artículo 16 dedicado al contrato indefinido de carácter discontinuo, cuyas nuevas disposiciones elevarán sustancialmente las compensaciones a las que estos trabajadores tendrán derecho, en el caso de que la empresa se vea obligada a prescindir de ellos.

Ese apartado, en su punto número 6, establece que los asalariados que se adscriben a esta categoría, “cuentan con el derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de su relación laboral, y no el tiempo de servicios efectivamente prestados”.

Se trata de un cambio de un gran calado considerando que se trata de empleados cuyas funciones tienen carácter estacional, relacionadas con sectores como el turismo y la hostelería, y se llevan a cabo durante cortas temporadas cada año.

No será, por tanto, el periodo de actividad real el que se tendrá en cuenta llegado el momento de estimar las compensaciones pertinentes. Al contrario, de acuerdo con el borrador las empresas tendrán que considerar un lapso de tiempo mucho más amplio pese a que, durante la mayor parte de él, el trabajador fijo discontinuo no ha prestado ningún servicio.

Esta variación encarecerá el despido para unos asalariados que ya tienen derecho a una indemnización equivalente a la de cualquier trabajador indefinido, que oscila entre los 20 días por año trabajado, en el caso del despido procedente, y 33 días si se prescinde de él de forma improcedente. Frente al fijo discontinuo, los trabajadores temporales, aun cuando presentan un status muy parecido en cuanto a su actividad, son indemnizados con 12 días por cada ejercicio trabajado.

La letra pequeña del borrador desmiente también la idea de que la reforma laboral de 2012 sería respetada en un aspecto tan importante como son las indemnizaciones. Aún hubo otros cambios sobre el último documento de negociación remitido por el Gobierno a empresarios y sindicatos en Navidad.

En concreto la vicepresidenta Yolanda Díaz anunció algo desconocido: las empresas podrán seguir haciendo contratos de obra y servicio (modalidad que desaparece con la reforma) durante los tres primeros meses tras la entrada en vigor del Real Decreto-Ley fruto de la negociación entre empresarios, sindicatos y Gobierno.

Sin embargo, estos contratos tendrán una duración máxima de seis meses.

Es decir, si un trabajador firma un contrato por obra y servicio hoy 29 de diciembre, podrá estar en ese puesto hasta el 29 de junio; si, en cambio, lo firma el 28 de marzo (último día permitido), podrá trabajar hasta el 28 de septiembre.

Respecto a los contratos en vigor actualmente, la reforma permite que agoten su duración máxima, en concreto 3 años en total más un cuarto año si está aceptado en el convenio del sector.

Con causalidad

Fuentes de los negociadores explican a eE que los seis meses son ampliables a 12 por negociación colectiva sectorial.

Ahora bien, matizan que estos contratos de obra y servicio de última hora, deberán tener una causa que justifique la temporalidad, al igual que el resto de temporales, por lo que da lo mismo suscribir un contrato de obra y servicio que uno de los temporales de causalidad por motivos de producción, bien imprevisible o previsible.

El Consejo de Ministros aprobó, igualmente, las novedades recogidas en el último documento de negociación de Navidad. Como informó ayer eE, los contratos temporales de menos de 30 días tendrán un sobrecoste para el empresario en la cotización a la Seguridad Social, que supone triplicar la cuota.

El Ministerio de Seguridad Social explicó ayer que los contratos temporales inferiores a 30 días tendrán una cotización a la Seguridad Social adicional de 26 euros cuando se den de baja.

Lo que supone una penalización creciente (cuantos más contratos cortos, mayor es el desincentivo: con un contrato corto de 10 días la penalización sería de 26 euros; si el mismo tiempo de trabajo se cubriera con dos contratos de cinco días, de 52 euros…).

También se recoge el incremento de la exoneración de 20% al 40% de los trabajadores afectados por un Mecanismo RED en la modalidad sectorial.

Despido de fijos-discontinuos: Antigüedad e indemnización

El artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores prevé la figura del contrato fijo-discontinuo, y lo define como un contrato de carácter indefinido que se concierta para llevar a cabo trabajos fijos-discontinuos y que no se reiteran en fecha ciertas, dentro de lo que es el volumen habitual de actividad que tiene la empresa.

En el caso de trabajos discontinuos que se realizan en fechas ciertas, se aplica el contrato indefinido a tiempo parcial.

Los convenios colectivos deben establecer la forma y orden en que los trabajadores son llamados. Por tanto, en caso de incumplirse lo establecido en este sentido, podrá dar lugar a reclamaciones por despido por parte de los trabajadores afectados por la no convocatoria.

A nivel formal, se exige que el contrato se realice por escrito, debiendo constar la duración que se estime que va a tener la actividad laboral, lo que prevea el convenio colectivo en cuanto a orden y forma de llamamiento, así como, la jornada y el horario.

Cabe la posibilidad que por convenio colectivo se prevean particularidades de este tipo de contrato en el sector de que se trate.

Qué tipo de despidos puede haber en caso de trabajadores con contrato fijo- discontinuo 

En principio, no hay diferencias con el resto de trabajadores con otras modalidades contractuales. Por tanto, un trabajador con contrato fijo-discontinuo podrá ser objeto de un despido disciplinario, de un despido objetivo o extinción por causas objetivas, como también, podrá ser afectado por un ERE en caso de despido colectivo.

Si bien es cierto que, tal y como ya indicábamos al explicar el precepto legal que prevé este tipo de contrato, que en casos de incumplimiento de los establecido en materia de forma y orden de llamamiento, los trabajadores que no hayan sido llamados debiendo haberlo sido, podrán accionar por despido frente a la empresa.

En cuanto a las posibles calificaciones de un despido de un trabajador o trabajadora con contrato fijo-discontinuo, tampoco hay diferencias con el resto de modalidades contractuales, pudiendo ser calificado como despido procedente, despido improcedente o despido nulo.

Cuál es la fecha de antigüedad en caso contrato fijo-discontinuo

La fecha de antigüedad es un dato necesario a tener en cuenta a la hora de calcular una indemnización por despido, ya sea por un despido objetivo como por un despido declarado improcedente. Pues, el cálculo siempre se realiza teniendo en cuenta 3 factores:

1. La antigüedad, entendida como el tiempo transcurrido entre el inicio de la relación laboral y el momento de su extinción.

1. La retribución salarial bruta al momento del despido, y en caso de que haya conceptos variables, debe computarse también el promedio de estos conceptos durante los últimos 12 meses (salvo que la duración haya sido inferior a ese tiempo, en cuyo caso se tendrá en cuenta el tiempo de toda la relación laboral).

1. El módulo indemnizatorio establecido legalmente. Actualmente, para el despido objetivo y colectivo es de 20 días por año de servicio, con un límite máximo de 1 anualidad de salario bruto; y para el despido declarado improcedente es de 33 días por año de servicios, con un límite de 720 días de salario bruto (para antigüedades a partir del 12/02/2012).