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Es frecuente que los bancos, al conceder préstamos o créditos, hipotecarios o no, exijan avalistas que garanticen el cumplimiento por el prestatario/acreditado de sus obligaciones, es decir, la devolución del préstamo con sus intereses, comisiones y gastos. Aunque se podría pactar con el banco que el avalista garantice solamente la devolución del capital, no es frecuente que acceda a esta pretensión; en casi siete años de profesión, no he visto ninguna operación así.

Se exige en los casos en los que el banco considera que el prestatario o prestatarios por sí mismos no son suficientes garantes de la operación, o bien, en los que, aunque económicamente cumplan los requisitos, dado su corto recorrido profesional, en el momento que solicitan el préstamo, se debe reforzar la garantía del cumplimiento con el aval de quien tenga la solvencia requerida por el banco durante un periodo mayor de tiempo.

Pues bien, en los frecuentes casos en que los hijos son avalados por los padres, después de explicar qué significa ser fiador (de ello nos hablan en “La Hipoteca ‘Confianza’”, mi compañero Dámaso, y en “Naces, creces, te reproduces… y a veces, avalas”, de Miguel Ángel), la expresión más frecuente es “ya saben ellos que, en cuanto pueda, les saco de la hipoteca”.  Idea que me parece perfecta. De hecho, en el crédito bancario que solicité cuando empecé a desempeñar mi función de notario, mis padres actuaron como fiadores, y dejaron de serlo en la primera renovación anual.

Pero la expresión “los saco” no es correcta, no por la mala intencionalidad del hijo, sino porque depende del banco consentir la liberación del fiador; y, lógicamente, el banco intentará justificar la necesidad de mantenerlo para no ver reducidas las garantías de cobro.

Es cierto que al tener los créditos personales (los que no llevan hipoteca, prenda… como garantías) una duración generalmente inferior a los préstamos hipotecarios, es más sencillo dejar de ser avalista en los primeros que en los segundos;  como los  créditos personales suelen renovarse anualmente, en el caso de que el banco se niegue a renovar la operación sin avalista, podremos acudir a otra entidad que sí nos lo conceda, cancelar el crédito personal con la entidad anterior y formalizar una nueva sin más garantía que la personal del prestatario.

Además, esta extinción de la garantía del fiador por el transcurso del plazo de duración del préstamo, no conlleva los gastos que sí acarrea que el fiador deje de serlo en el préstamo o crédito hipotecario que sigue vigente.

Y es que, entre las cláusulas relativas a las comisiones de los préstamos hipotecarios suele incluirse la de modificación de condiciones que no se refieran a la ampliación y reducción del plazo, como es la liberación del fiador, y que suele oscilar entre un 1 y el 3% sobre el capital pendiente.

  No exigiría tampoco la intervención notarial pues, transcurrido el plazo de duración y devuelto el crédito, se extingue la garantía.

Eliminar al avalista del préstamo no conlleva sin embargo gravamen fiscal, no tributa por TPO y AJD, en la modalidad de TPO (modalidad en la que sí tributa en algunos casos la constitución, resulta práctico este enlace) ni en la de AJD.

Hay que prestar especial atención al hecho de que no se aproveche por parte de la entidad acreedora la escritura pública de novación en que se formalice la liberación del fiador para modificar otras condiciones del préstamo que si nos interesa mantener.

Y por último, si somos fiadores, no nos dejemos convencer para seguir como tales, pudiendo no estarlo, con comentarios como: “si se va a pagar, da igual seguir como fiador, ¿no?”, pues NO. Por un lado:

• porque ese préstamo te afecta como riesgo indirecto si vas a solicitar un préstamo para ti,
• y por otro lado, aunque no lo solicites, si falleces, dicha responsabilidad, según la opinión mayoritaria, afectará a tus herederos (en este sentido, conviene leer el apartado “¿Se extingue la fianza al morir el fiador?” del artículo de Francisco Rosales “Los peligros de la fianza”)

Teniendo en cuenta todo lo anterior, para solicitar la liberación del fiador debes acreditar al banco que tú solo, prestatario, eres garantía suficiente para el pago con la documentación fiscal y laboral/empresarial correspondiente.

Cómo dejar de ser avalista | Navas & Cusi Abogados

En los últimos años, referente al Derecho Bancario, ha sido muy habitual que los Tribunales dictaran sentencias declarando la nulidad de las cláusulas insertas en los contratos de préstamos, por considerarlas abusivas. Entre ellas destacamos la cláusula suelo; de gastos; de intereses moratorios; de reclamación de posiciones deudoras vencidas; de afianzamiento; y de cesión del crédito sin notificación al prestatario.

En este caso queremos hablar de cómo dejar de ser avalista de un préstamo hipotecario, y evitar así que el banco pueda ejecutar el préstamo contra los avalistas si el deudor ha dejado de pagar.

Derechos del avalista hipotecario

Es muy habitual que, a la hora de suscribir un préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda principal, la entidad bancaria acreedora solicite más garantías además del inmueble hipotecado, lo cual resulta en muchos casos desproporcionadas. En concreto, resulta frecuente que la entidad exija introducir en el préstamo a los padres de los deudores principales como avalistas de su hipoteca, así como de otros parientes o personas cercanas a los mismos.

Cuando un consumidor medio firma un aval o garantía, lo lógico es que crea que está suscribiendo una fianza por la que solo responderá de la deuda en el caso de que no lo hiciera el deudor principal.

Pero el problema está cuando se constituye una fianza solidaria, que es el afianzamiento más habitual que impone la entidad, por la que obliga al fiador solidario a renunciar a los beneficios de división, orden y excusión.

Esta renuncia hace que el fiador deje de ser simple avalista, y se convierta en un auténtico deudor, colocándose en la misma situación que el deudor principal.

Soy avalista y el deudor no quiere pagar

Existes determinadas circunstancias, no siempre imputables a los deudores hipotecarios que les impiden hacer frente a su cuota en determinados momentos de la vida del préstamo, llevado a mucha gente a acumular varios impagos en las cuotas de su préstamo. Ello que implica que los bancos acreedores hagan efectiva la cláusula de afianzamiento o aval que hasta el momento había pasado inadvertida.

Conviene destacar que, la mayoría de escrituras de préstamo hipotecario incluyen una cláusula de afianzamiento, en la que se recoge una renuncia por parte del fiador a los derechos de orden, división y excusión.

Con ello la entidad financiera está haciendo renunciar al avalista a un derecho que tiene, lo que permite al banco reclamar la cantidad total adeudada al fiador solidario como si fuese deudor principal.

Este motivo es más que suficiente para iniciar las actuaciones y reclamaciones pertinentes, con el fin de que se declare la nulidad de la cláusula de afianzamiento, por ser de naturaleza abusiva.

¿Pueden embargar mi casa si yo no soy deudor?

Es posible que pueda ocurrir, pero para ello debe darse la circunstancia de ser avalista solidario y haber renunciado a los beneficios de división, excusión y orden, lo cual significa que el banco puede exigir la deuda pendiente al fiador o avalista incluso antes que al deudor.

En este caso, el hecho de que la entidad financiera acabe embargando la vivienda del avalista dependerá de muchas circunstancias, pero lo importante es que, si el fiador recibe una reclamación del banco exigiéndole el pago de la deuda hipotecaria, acuda rápidamente a un profesional especializado en Derecho Bancario que pueda asesorarle, e impedir que la entidad llegue a embargar su inmueble.

Como salir de avalista de una hipoteca

El motivo fundamental por el que se solicita la nulidad por abusiva de la cláusula de aval, -que suele estar a cargo de los padres del prestatario-, es que, éstos no fueron debidamente informados por el banco, de la renuncia de derechos incluida en la cláusula, por medio de los cuales se determina que han de agotarse los bienes del deudor antes de acudir a los del fiador.

Esta cláusula, impuesta por la entidad bancaria y que no es sometida a negociación previa entre las partes, permite que no se agoten los bienes del deudor principal antes de acudir a los del fiador, quien adquiere una figura idéntica a la del deudor principal.

Las entidades financieras, suelen defenderse de las demandas de nulidad de aval, alegando que la renuncia de los beneficios por parte de los fiadores es una característica del contrato de fianza, tratándose de una cláusula usual que generalmente se suscribe en los contratos para dar una mayor garantía al afianzamiento, siendo, por tanto, una cláusula perfectamente válida, y que, además, los avalistas son siempre convenientemente informados, no encontrándonos ante una cláusula impuesta. Es por ello que, en este tipo de reclamaciones tiene especial relevancia la acreditación de la falta de transparencia en la suscripción del aval por parte de la entidad financiera.

En los últimos años, la jurisprudencia se ha manifestado favorablemente para el fiador solidario.

En concreto, recientes pronunciamientos han fallado en favor de los consumidores, reiterando la obligación por parte de la entidad financiera de abordar una negociación precontractual con los fiadores, así como de ofrecer de forma comprensible información transparente, para que el prestatario y el avalista puedan conocer las consecuencias económicas de dichos pactos, siendo que en caso contrario se estaría imponiendo una doble garantía desproporcionada.

En base a ello, la forma de liberar al avalista del afianzamiento solidario sería iniciando negociaciones extracontractuales con la entidad bancaria acreedora y, de no alcanzar un acuerdo, se procedería a iniciar la vía judicial solicitando la nulidad de la cláusula de afianzamiento por ser de naturaleza abusiva.

Un juzgado libera a los fiadores solidarios de una hipoteca abusiva que no fueron parte en el proceso · Noticias Jurídicas

El juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Quintanar de la Orden ha dictado una reciente sentencia (sentencia nº 87/2017, de 19 de mayo) en la que resuelve diversas cuestiones en un proceso sobre nulidad de cláusulas abusivas y reclamación de cantidad contra Caixabank S.A.. En la sentencia se declara nulidad de clausula suelo, vencimiento demora, cesión del crédito y comisión de impagados, así como fianza, y se obliga a la entidad bancaria a pagar los gastos de redacción de las nuevas escrituras.

Pablo Antonio López Coronado, abogado que ha ganado este caso, ha valorado muy positivamente esta sentencia: “los pronunciamientos y jurisprudencia aplicada por la Juez de la Instancia son bastante ilustrativos, y también especifica claramente cuáles son las consecuencias de declaración de nulidad de la cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria». Para el letrado la particularidad es que “se ha conseguido la liberación de los fiadores solidarios sin siquiera ser parte en el procedimiento”; además, otra de las bondades de esta resolución es que “detalla de forma clara y sin ofrecer lugar a dudas la devolución de los gastos notariales recogiendo además la distribución de los mismos”, y, muy importante, en relación al IAJDyTP se dice “que la entidad bancaria no puede quedar al margen”.

Préstamo, subrogación y nueva hipoteca sobre la misma vivienda

El demandante, se subrogó en el crédito obtenido por la promotora con el fin de adquirir su vivienda junto a su pareja.

En este crédito y en su subrogación ya apreciaban cláusulas de dudosa abusividad, por vulnerar en su conjunto en principio de reciprocidad. A este préstamo hipotecario se sumó otro posterior de 20.

500 euros solicitado por uno de los compradores para poder pagar a su pareja la cantidad que se le había adjudicado al extinguirse el condominio sobre el inmueble.

Entre las cláusulas “dudosas” se incluía: cláusula suelo y techo (fijados en 3% y 8%), intereses moratorios al 20,5%, gestión de reclamación de impagados, resolución anticipada, o gastos a cargo del prestatario.

En su defensa, la entidad de crédito alegó que las cláusulas habían sido negociadas y pactadas, e incluso que la “cláusula suelo” no había llegado a aplicarse precisamente fruto de estas negociaciones.

Duda de la condición de consumidor de los demandantes, puesto que han reconocido que viven habitualmente en otro inmueble en Madrid, y que tanto los gastos trasladados al hipotecado como la cláusula de vencimiento anticipado están previstos en la ley.

En definitiva, el banco considera que todas las cláusulas impugnadas cumplen con el control de transparencia y demás exigencias de la normativa protectora de consumidores y usuarios.

En su fallo, el juzgado estima íntegramente la demanda interpuesta y declara nulas las cláusulas insertas en los créditos contratados: de variabilidad de intereses, de imposición de gastos, comisión de gestión de reclamación de impagados, vencimiento anticipado, renuncia a la notificación de cesión de crédito y afianzamiento.

En consecuencia se tendrán por no puestas y se libera a los fiadores solidarios, obligando a la entidad bancaria a abonar las cantidades satisfechas de más por aplicación de las cláusulas anuladas más intereses, y a soportar los gastos de la nueva redacción e inscripción de las escrituras.

La demandada también resulta condenada al pago de las costas.

Condición de consumidor del hipotecado

Esta cuestión queda zanjada por el juez que señala que conforme a la normativa y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es obvio el carácter de consumidor del demandante, y por tanto le son aplicables las garantías y cautelas tanto de la Directiva 93/13/CEE como del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Control de transparencia y control de comprensibilidad real

Una vez analizada dicha normativa y la doctrina europea, entiende el juez que ha de acogerse la doctrina establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo en una reciente Sentencia del pleno de 9 de mayo de 2013, que en relación a las cláusulas abusivas y su apreciación por el Juez de oficio implica un doble examen, no solo han de pasar un control de transparencia sino también un control sobre la compresibilidad real de su importancia en el desarrollo del contrato.

Cláusula suelo (variabilidad de los intereses)

En el examen sobre el control de comprensibilidad real de esta cláusula, el juzgado advierte una serie de indicios de abusividad, conforme a los criterios establecidos por el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013.

Partiendo de que la cláusula denunciada es del tipo “condiciones generales de la contratación”, en opinión del juzgador no supera el control de transparencia, no apareciendo destacada en la redacción del contrato pese a su transcendencia, enmascarándose como una cláusula accesoria. Tampoco se aprecia una suficiente información previa, no bastando la valoración del riesgo que la entidad bancaria estudia internamente para la concesión del crédito, y se dificulta la comprensión del verdadero precio del contrato.

No se ha probado que se ofreciera al consumidor simulaciones sobre los posibles escenarios relacionados con el comportamiento previsible del tipo de interés, ni de otras modalidades de préstamo para que el cliente pudiera comparar el esfuerzo económico que le suponía.

Además, el juez aprecia desequilibrio entre el límite superior (cláusula techo) y el inferior (cláusula suelo) de los intereses. La cláusula techo se fija en un 8%, impensable en el momento del contrato, y la suelo en un 3%.

La consecuencia de su consideración abusiva es la nulidad parcial de la cláusula, esto es, en cuanto a la fijación del techo y el suelo, manteniéndose el pacto de intereses en todo lo demás, sin que proceda la moderación del mismo (en aplicación de la doctrina de la STJUE de 14 de junio de 2014).

Gastos de la hipoteca: gastos del subrogado

Respecto de la estipulación sobre la asunción de todos los gastos y tributos que se deriven de la escritura de subrogación, salvo la plusvalía municipal, el juzgado aplica la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015.

En esta sentencia, el alto tribunal consideró llamativa la extensión de dicha cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados del contrato, “supliendo y, en ocasiones contraviniendo” la legalidad.

La abusividad de este tipo de cláusulas se sustentan en las previsiones legales: así respecto de los gastos derivados de la formalización e inscripción de los gastos notariales, tanto la normativa sobre arancel del notario como del registrador atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio o a cuyo favor se inscriba el derecho.

• En cuanto a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, también considera el alto tribunal en la citada sentencia, que son abusivas las cláusulas que imputan en exclusiva estos tributos al comprador, al limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal (artículo 8 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados que impone esta obligación al prestatario).
• En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento del contrato están sometidos a una estricta regulación legal (394 y 398 LEC) basada en el principio del vencimiento, por lo que también es abusiva y nula una cláusula que establezca la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales.
• En resumen, la cláusula que impone todos los gastos así como tributos al consumidor sin distinción, es claramente nula.

Cláusula de vencimiento anticipado

Conforme a la jurisprudencia actual (STJUE 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11; STS 792/2009, de 16 de diciembre), el juzgador señala que ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el artículo 693.

2 LEC, los tribunales deben valorar en cada caso si el ejercicio de dicha facultad por el acreedor está justificado en función de: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad en relación con la cuantía y duración del contrato, y posibilidad real del deudor de evitar esta consecuencia.

En el caso examinado el juez declara nula la cláusula porque considera desproporcionado exigir el reintegro íntegro por la cuantía total del préstamo (134.640 euros) por un único impago.

Cita en este sentido un reciente Auto de la Audiencia Provincial de Toledo de fecha 10 de marzo de 2017: “Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera los estándares de control pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad la Ley 1/2013 lo haya permitido cuando se trate de vivienda habitual) y en cualquier caso, una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva dado que no se vincula a parámetro cuantitativa o temporalmente graves”.

Fiadores solidarios

Respecto del pacto de afianzamiento, en la sentencia se recoge que la parte demandada reconoció en su escrito de contestación que dicho pacto fue una condición sine qua non o ineludible para conceder el préstamo con garantía hipotecaria. En conclusión, es patente que se trató de una cláusula o pacto impuesto ajeno a cualquier negociación.

Pues bien: “no se ha acreditado por la entidad bancaria que se explicara de manera clara las consecuencias de la fianza solidaria, y la renuncia de derechos que la misma conlleva, esto es, beneficio de excusión u orden y división; términos que son incomprensibles para el lego en derecho o sin conocimientos financieros y que, atendiendo a las consecuencias de los mismos, merecían un análisis e información detallada que no se ha acreditado que se suministrara. Asimismo, se debió explicar al consumidor las diferencias entre fianza solidaria y ordinaria, y las consecuencias de una y otra, para que aquél hubiera recibido la información completa con el fin de valorar la suscripción de una y otra”

La falta de explicación de las consecuencias de la fianza solidaria y de la renuncia de los beneficios correspondientes, junto con el hecho indiscutible de su carácter impuesto, hace que la cláusula que fija un afianzamiento solidario con renuncia de derechos de beneficio de excusión u orden, división y cuantos otros pudieran corresponderle, no supere el control de transparencia y haya de declararse nula en su integridad.

¿Cómo liberar al fiador en una ejecución hipotecaria?

En caso de ejecución hipotecaria contra la sociedad prestataria, el fiador puede quedar liberado al aplicarse la normativa de consumidores

 Consulte su caso ahora

Es frecuente el caso de padres que afianzan los préstamos de las empresas de sus hijos y que con la crisis económica han acabado respondiendo de dichas deudas.

   Nos encontramos habitualmente con el «hipotecante no deudor«:  Los padres ponen como garantía su casa para que los hijos consigan financiación para su negocio.

  Cuando se produce el impago y la consiguiente ejecución hipotecaria, los fiadores se ven abocados a la pérdida de su vivienda.

Para el TJUE  desde su Auto del de 14 de diciembre de 2016 (asunto C-534/15 «Dumitras»), el avalista o garante debe ser considerado como consumidor si:

 1.- No actúa dentro de una actividad profesional.

2.- No es administrador ni accionista o socio de la empresa prestataria.

Dicha condición de consumidor permite la revisión y en su caso, declaración de nulidad de las cláusulas abusivas.

La declaración de nulidad de la cláusula suelo, de los intereses de demora, del vencimiento anticipado o de las renuncias habituales en préstamo hipotecario (pacto de liquidez, emisión de copias con carácter ejecutivo, a los beneficios de orden, división y excusión, entre otras), tienen una gran relevancia en un procedimiento de ejecución hipotecaria por impago del préstamo por la sociedad afianzada.

En esta entrada, recopilamos algunas sentencias de audiencias provinciales, que estiman la aplicación de la normativa de consumidores a los fiadores «de la familia» del empresario y que por tanto, permiten una adecuada defensa de los mismos.  No obstante, debemos indicar que esta interpretación no es mayoritaria y que en otras audiencias provinciales, el criterio es que no se aplica en estos casos la normativa de consumidores.

Sección 2 SAP Cádiz Auto 298/2017, de 14 de noviembre

«En el caso de autos, la entidad prestataria es una entidad mercantil y recibe la cantidad objeto del préstamo para la adquisición de una vivienda, siendo el hipotecante no deudor, Don Eliseo , padre del administrador único de la entidad y en cuyo lugar sucede la parte apelante, Don Ambrosio ; el referido hipotecante no deudor hipoteca la vivienda de su propiedad, adquirida con mucha anterioridad a la fecha de concertación del préstamo por lo que no consta que el préstamo se obtenga para la adquisición de esa vivienda pero lo que si parece claro es que el hipotecante no deudor no tenía vínculo funcional alguno con la sociedad prestataria y su intervención en el negocio era como propietario de la finca hipotecada, que era su vivienda habitual, por lo que no consta que su intervención en aquél tuviera relación alguna con su actividad profesional.